臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第417號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳躍壬
選任辯護人 王淑琍律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
112年度偵字第15138號），本院判決如下：
主 文
陳躍壬犯如附表各編號主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。如附表編號1至6所示部分，應執行有期徒刑肆年陸月。扣案之手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張，IMEI碼：000000000000000000）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳躍壬明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款明定之第一、二級毒品，依法不得販賣 或轉讓，亦知悉甲基安非他命屬藥事法所列管之禁藥，依法不 得轉讓，竟為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之各別犯意，以其所持用之 手機門號0000000000號作為聯絡販賣毒品之工具，先後於如 附表編號1至3、5、6所示時、地，以附表各該編號之金額， 分別販賣第二級毒品甲基安非他命與吳世偉、史怡韻、陳國 川。
㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用之上開手機 門號作為聯絡轉讓毒品之工具，於如附表編號4所示之時間 、地點轉讓第一級毒品海洛因與呂文財無償施用。 ㈢基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其所持用之上開行動 電話門號作為聯絡轉讓禁藥之工具，於如附表編號7所示之 時間、地點轉讓甲基安非他命與宋立偉無償施用。 嗣於112年3月6日16時15分許，為警前往桃園市○○區○○路000 號7樓陳躍壬住處，持本院核發之搜索票執行搜索，並扣得 上開手機1支等物(含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼： 000000000000000000)。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中 屬於被告陳躍壬以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被 告、辯護人及檢察官於本院準備程序中均同意有證據能力（ 見本院卷第116頁），且被告、辯護人及檢察官於調查證據 時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議， 本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復 具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為 本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所 引用各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依 刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實依憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備、審理程序中均 坦承不諱（見偵卷第164頁、本院訴字卷第115頁、第147頁 ），核與證人吳世偉、史怡韻、陳國川、呂文財、宋立偉於 警詢、偵查中之證述大致相符（見偵卷第17至22頁後、第50 至54頁、第127至128頁、第137至138頁正面、他字卷第65至 69頁、第77至80頁、第87至88頁正面、第92至93頁正面、第 95至102頁正面、第121至123頁），並有本院111年聲監字第 290號、111年聲監續字第411號、111年聲監字第490號、111 年監續字第586號、111年監續字第648號、111年監續字第72 1號、111年監續字第820號通訊監察書及所附被告與如附表 所示對象之通訊監察譯文、監視器影像畫面擷圖在卷可參( 見偵卷第67至81頁、第82至89頁)，足認被告之任意性自白 應確與事實相符。且被告於本院準備程序時亦自承：我販賣 如附表編號1至3、5、6之甲基安非他命，大約係賺取自己施 用幾口的量等語（見本院卷第115頁），亦足佐被告就如附 表編號1至3、5、6所示各犯行，應均具有營利意圖無誤。是 以，本案事證已臻明確，被告之犯行均堪認定，均應依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，依法不得持有或販賣；亦屬中央衛生主管機 關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品(禁藥)，不得轉讓他人。次按行為人轉讓禁藥即第二
級毒品甲基安非他命予他人者，除成立毒品危害防制條例第 8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可 資處罰之「法條(規)競合」情形，應依「重法優於輕法」、 「後法優於前法」等法理，擇一處斷(最高法院96年度台上 字第3582號判決意旨參照)。又依毒品危害防制條例第8條第 6項、行政院所修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準 」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品淨重達10公克以 上者，始加重其刑至2分之1，是以，轉讓之數量未逾應加重 其刑之標準，即無庸加重其刑，則經比較藥事法第83條第1 項及毒品危害防制條例第8條第2項所定刑度結果，以藥事法 第83條第1項所定刑度較重，依前述「重法優於輕法」之法 理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。查被告於 本院準備程序時供稱：我請宋立偉施用甲基安非他命等語， 互核與證人宋立偉於偵查中證稱：那天被告提供甲基安非他 命毒品數量不夠，無法賣給我，我就帶他會住處，被告無償 請我用甲基安非他命等語大致相符(見偵卷第138頁、本院卷 第115頁)，堪認被告轉讓甲基安非他命與宋立偉，應僅係供 宋立偉一時所施用之數量，且公訴人亦未舉證證明被告上開 轉讓與宋立偉之甲基安非他命數量，已逾上開加重其刑標準 ，依據罪疑惟輕原則，自應為被告有利之認定，認被告所犯 如附表編號7之轉讓甲基安非他命犯行之數量未逾應加重其 刑之標準，自無庸加重其刑，則依前揭說明，應優先適用藥 事法第83條第1項之規定處斷。
㈡核被告就如附表編號1至3、5、6所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就附表編號4所為，係 犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；就附表 編號7所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。公訴意旨 固認被告就附表編號7所為係涉犯毒品危害防制條例第8條第 2項之轉讓第二級毒品罪，惟被告該部分犯行依重法優於輕 法之法理，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如 前述，公訴意旨認應論以轉讓第二級毒品罪，尚有未合，然 因基本社會事實同一，且經本院於準備程序諭知所涉轉讓禁 藥罪，自無礙於被告防禦權之行使，爰依職權變更起訴法條 而審理之。
㈢另被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，以及轉讓前持 有海洛因之低度行為，分別為販賣、轉讓之高度行為吸收， 均不另論罪。至被告持有、轉讓甲基安非他命之行為，同為 實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以 處罰，依法律適用完整性之法理，低度之持有行為，自不能
再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級 毒品罪予以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是其 持有禁藥甲基安非他命部分，亦不另論罪。而被告就附表各 編號所為7次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣刑之加重、減輕事由：
⒈適用累犯加重其刑規定之說明：
被告前因①施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審 訴字第658號判決判處有期徒刑8月、5月確定；②因竊盜案件 ，經臺灣士林地方法院以101年度易字第624號判決判處有期 徒刑9月確定；③因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經 本院以101年度訴字第1792號判決判處有期徒刑1年（共4罪 ，竊盜罪）、7月（竊盜罪）、10月（施用第一級毒品）、1 年8月（轉讓第一級毒品）、3年10月（販賣第二級毒品）， 就竊盜及施用第一級毒品部分經撤回上訴而確定，另販賣毒 品及轉讓毒品部分復經臺灣高等法院（下稱高院）以102年 度上訴字第3197號判決撤銷分別改判處有期徒刑2年6月、無 罪確定；上開①至③案件之罪刑，嗣經高院以103年度聲字第3 941號裁定應執行有期徒刑9年確定，於109年3月18日縮短刑 期假釋出監，並於110年11月30日假釋期滿未經撤銷，視為 執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可 稽(見本院卷第165至170頁)，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之7罪，均為累犯，爰審 酌被告前案為施用、轉讓及販賣毒品案件，竟再犯本案，顯 見其未因刑罰戒斷毒品而有所悔悟，自我反省及行為控管能 力均屬不佳，經綜合考量後，本院認被告本案犯行均依累犯 之規定加重其最低本刑，亦不致發生行為人所承受之刑罰超 過其所應負擔罪責而有罪刑不相當之情形，是揆諸前揭說明 ，爰依累犯之規定，就被告本案所為5次販賣第二級毒品、1 次轉讓第一級毒品及1次轉讓禁藥等犯行，均應加重其刑（ 但本罪法定刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重）。 ⒉適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之說明：按 毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意（最高法院110年度台上字第6133號 判決意旨參照）。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基 安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非 孕婦），依重法優於輕法之原則，固擇較重之藥事法第83條 第1項轉讓禁藥罪論處，但如行為人於偵查及審判中均自白
，基於責任個別原則、相同事物應為相同處理之法理及法秩 序一致性之要求，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，此為最高法院刑事大法庭新近所採見解，業 已改變最高法院104年度第11次刑事庭會議為統一法律見解 所採之決議意旨（最高法院109年度台上字第4243號判決意 旨參照）。查被告於偵查及本院審理時，對於販賣第二級毒 品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之犯罪事實皆坦承不諱，依 毒品危害防制條例第17條第2項規定，均應減輕其刑，並均 應依法先加後減之。
⒊至被告雖於警詢中曾供出其毒品來源為「2哥」等人，然均未 有因被告所供而有查獲毒品上手情形，有新北市政府警察局 海山分局112年5月9日新北警海刑字第1123913093號函檢附 職務報告在卷可參（見本院卷第89至92頁），是被告本案自 無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之餘地，附 此說明。
⒋適用刑法第59條酌減其刑規定之說明：
⑴按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則（參見最高法院95年台上字第78 8號判決意旨就販賣第一級毒品情節之說明）。 ⑵查被告所為如附表編號1至3、5、6之各次販賣第二級毒品犯 行，雖有助長毒品流通，戕害國人健康，甚且危害社會之情 ，惟本案被告其於偵查及本院準備程序與審理中均已坦承犯 行，可知具有相當悔意，且遭查獲販賣毒品之交易次數雖共 計5次，然對象僅為3人，尚屬單純，數量亦非龐大，交易金 額及獲取利益非鉅，其犯罪情節難與販賣毒品對象複雜，抑 或是數量達數公斤以上大盤毒梟者等同併論，衡酌被告本案 販賣第二級毒品之犯罪情節及其惡性，不無有情輕法重而堪 值憫恕之情形，認其縱經本院依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑後科處之最輕本刑，猶嫌過重，爰依刑法 第59條之規定再酌減其刑，並依法先加重後遞減之。 ㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取所需，明 知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，影響社會治安，危害深 遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令 ，恣意販賣第二級毒品欲藉以牟利，以及轉讓第一級毒品、
禁藥與他人施用，其行為助長施用毒品行為更形猖獗，致使 施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康 ，間接危害社會、國家，所為實無足取，然其犯後坦承犯行 ，犯後態度良好，兼衡其於警詢中自陳國中肄業之教育程度 、職業自營商、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第4頁）暨其犯 罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表各編號所 示之刑，並就附表編號1至6所示宣告有期徒刑部分，衡酌其 犯罪類型、態樣、手段及所侵害法益等情，以判斷其所受責 任非難重複之程度，再斟酌被告犯數罪所反應人格特性，暨 權衡各罪之法律目的而為整體評價後定應執行之刑如主文第 一項後段所示，以示懲儆。
三、沒收
㈠犯罪所用之物部分：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。 次按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有 特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項亦有明定。而毒 品危害防制條例第19條第1項規定，即屬刑法第38條第2項但 書所指之「特別規定」，則關於犯毒品危害防制條例第4條 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。 ⒉被告於本院準備程序時供稱：扣案手機門號0000000000號係 供作本案犯罪所用等語(見本院卷第117頁)，且有上開手機 門號聯繫本案犯行之對話譯文在卷憑參(見偵卷第67至81頁) ，並經新北市政府警察局海山分局執行搜索並扣案一情，有 該局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷(見偵卷第58至60 頁)，而該手機(含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：00 0000000000000000)既係用以本案之販賣及轉讓毒品聯繫使 用，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19 條第1項前段之規定宣告沒收。
⒊至另扣得之手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)、安非他 命1包、安非他命吸食器1支、分裝勺1支等物，均經被告於 本院準備程序時供稱與本案無關等語（見本院卷第117頁） ，且卷內亦無證據證明此部分扣案物與被告本案販賣第二級 毒品、轉讓第一級毒品及禁藥犯行間有直接關連性，爰均不 予宣告沒收，併予指明。
㈡犯罪所得部分：
被告如附表編號1至3、5、6所示之販賣第二級毒品犯行，毒 品之交易金額分別如該附表編號所示，則其犯罪所得共計2
萬5,000元(計算式：如附表編號1部分為2萬1,000元+如附表 編號2部分為1,000元+如附表編號3部分為1,000元+如附表編 號5部分為1,000元+如附表編號6部分為1,000元=2萬5,000元 )，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規 定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官張啟聰到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 28 日 刑事第八庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 謝茵絜
法 官 黃秀敏
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林有象
中 華 民 國 112 年 8 月 28 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺
幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表
編號 對象 時間 地點 毒品重量 金額 （新臺幣） 主 文 1 吳世偉 111年5月8日12時58分許 新北市新莊區萬安街與富國路口 17.5公克甲基安非他命 2萬1,000元 陳躍壬犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。 2 史怡韻 111年5月29日12時26分許 桃園市○○區○○路000號 0.5公克甲基安非他命 1,000元 陳躍壬犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年柒月。 3 111年5月31日10時許 桃園市○○區○○路000號 0.5公克甲基安非他命 1,000元 陳躍壬犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年柒月。 4 呂文財 111年9月5日3時2分許 桃園市○○區○○路000號 重量不詳之海洛因 無償轉讓 陳躍壬犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月。 5 陳國川 111年9月24日5時24分許 桃園市○○區○○街000巷00號附近 0.5公克甲基安非他命 1,000元 陳躍壬犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年柒月。 6 111年9月24日21時40分許 桃園市○○區○○路000號 0.5公克甲基安非他命 1,000元 陳躍壬犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年柒月。 7 宋立偉 111年9月26日0時14分許 龍潭交流道 重量不詳之甲基安非他命 無償轉讓 陳躍壬犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。