臺灣宜蘭地方法院刑事判決
112年度訴字第156號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 林定綸
指定辯護人 黃豪志律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第2629號、112年度偵字第2630號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年陸月。扣案之行動電話壹支（廠牌：HUAWEI、IMEI碼：000000000000000、含SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、乙○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國111年1 1月3日凌晨0時許，以通訊軟體messenger與甲○○聯繫，達成 交易甲基安非他命之合意後，在宜蘭縣○○鎮○○路000巷0號住 處3樓房間內，提供甲基安非他命予甲○○吸食，甲○○嗣於同 年月凌晨0時43分許，以手機小額儲值方式儲值價值新臺幣 （下同）1,000元之星城遊戲幣予乙○○，作為購買上開甲基 安非他命之對價。
二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人甲○○、張中威、黃偉恩於警詢中所為之陳述係被告以 外之人於審判外之陳述，且經被告乙○○及其辯護人爭執其證 據能力，亦查無刑事訴訟法第159條之2所示情形，是上開證 人甲○○、張中威、黃偉恩於警詢中所為之陳述，對於被告而 言，無證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦定有明文。查本判決下列所引之各項供述 證據，除前揭無證據能力部分，檢察官、被告及其辯護人於 準備程序及審判程序時，均未爭執其證據能力，且於本院言 詞辯論終結前亦均未聲明異議(見本院卷第63頁至第66頁、 第94頁至第116頁)，本院審酌各該證據作成時之情況，其取 得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之 情事，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條 之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。
三、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有 關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法 方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證 據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯 護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)按安非他命、甲基安非他命均係屬毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所列之第二級毒品，安非他命多為硫酸鹽或鹽酸 鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命亦 多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略帶苦味之似 冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別。然安非他 命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦 未詳加區分安非他命與甲基安非他命，且目前國內緝獲之白 色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命， 亦為本院辦理毒品案件之職務上所知悉。據此，本案起訴書 、被告及相關證人所陳述有關「安非他命」部分，應為甲基 安非他命之誤，先予敘明。
(二)訊據被告固坦承證人甲○○有於上開時、地吸食其前所取得之 甲基安非他命，並接受證人甲○○以手機小額儲值方式，儲值 價值1,000元之星城遊戲幣至被告星城online帳戶內等情， 惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：是甲○○自己拿 我放在桌上吸食器內的甲基安非他命吸食，他儲值1,000元 是要玩星城遊戲看可不可以贏，不是吸食毒品的代價等語。 辯護人則為被告辯護稱：證人甲○○、張中威、黃偉恩均為施 用毒品者，其等指述他人販賣毒品之情形甚多，是其等證述 應有補強證據，且證人甲○○是因為遭被告拍攝吸食毒品討債 而有私怨，檢察官所舉證據不足證明被告有本案犯罪事實， 又本案係證人甲○○先到被告處所，未經被告同意拿取毒品吸 用，經被告發現2人合意共同購買毒品，所以證人甲○○用自
己的手機做小額付款1,000元到被告星城online帳號，過幾 天後被告到羅東某處購買1,000元的毒品與證人甲○○共用， 並有補差額500元予證人甲○○，2人為合購行為，被告並非販 賣等語。經查：
1、被告與證人甲○○有於111年11月3日凌晨0時許，以通訊軟體me ssenger聯繫，嗣證人甲○○有在被告位於宜蘭縣○○鎮○○路000 巷0號住處3樓房間內，吸食被告置於桌上吸食器內之甲基安 非他命，證人甲○○並於同年月凌晨0時43分許以手機小額儲值 方式儲值價值1,000元之星城遊戲幣予被告等情，為被告所不 爭執，核與證人甲○○於偵查中、本院審理時證述之情節大致 相符（見他323卷第37頁至第39頁；本院卷第96頁至第105頁 ），並有代收服務明細、通訊軟體messenger對話紀錄截圖、 本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可查（ 見他323卷第23頁；偵2629卷第25頁、第37頁至第45頁），此 部分事實首堪認定。
2、證人甲○○於偵查中證稱：11月3日我先用臉書與乙○○相約，去 乙○○家買毒品吸食，我在乙○○家3樓房間內施用毒品，並將我 的SIM卡插入乙○○手機，小額儲值1,000元，幫他買星城網路 遊戲10萬元遊戲幣，乙○○是直接分給我抽，說東西很少，明 天再補給我，但是他隔天沒有將毒品補給我等語（見他323卷 第37頁至第39頁）；證人甲○○於本院審理中證稱：我先用臉 書messenger打電話給被告，問被告那邊有沒有毒品，可不可 以幫我處理一下，被告叫我等一下，說回家打給我，後來被 告有用臉書打電話給我叫我過去，我儲值1,000元是我吸食毒 品的對價等語（見本院卷第96頁至第105頁）。查證人甲○○上 揭證述內容，均經具結擔保其前揭證言之真實性，被告及其 辯護人雖辯稱證人甲○○前因遭被告拍攝吸食毒品照片討債而 有私怨等語，然佐以被告於警詢中自承：我跟甲○○是鄰居、 朋友關係，沒有仇怨糾紛等語（見偵2629卷第7頁），且證人 甲○○於本院審理時曾順應被告辯詞稱儲值1,000元是要跟被告 「合夥」買毒品等語（見本院卷第98頁），而被告於本院準 備程序中原辯稱是要與證人甲○○合購毒品，嗣後於111年11月 5日也有將合買的甲基安非他命給證人甲○○等語（見本院卷第 62頁），然於本院審理時改稱：我跟甲○○只有一起買過毒品 一次，是111年11月3日過幾天，我跟甲○○在我家，約定1人出 500元買毒品，不是111年11月3日當天約定的等語（見本院卷 第112頁）。再參酌被告於警詢、本院羈押訊問時均陳稱111 年11月3日與證人甲○○見面之目的就是要拿毒品，且有先讓證 人甲○○食用毒品，證人甲○○並儲值1,000元等語（見偵2629卷 第9頁至第11頁；聲羈卷第19頁），是被告及其辯護人以證人
甲○○挾怨報復，藉機誣指被告等語，要屬臆測之詞，不足採 信。
3、況被告於警詢中陳稱證人甲○○有於111年11月3日0時至2時許 間，先以臉書與其通話，詢問有無甲基安非他命，希望先以 手機小額付費儲值星城online遊戲幣之方式付費，其應允並 約定30分鐘後到家聯繫證人甲○○，證人甲○○接到電話後即徒 步走至其住處，其向證人甲○○表示東西剩不多先吃，剩下明 天早上再補，之後證人甲○○有將SIM卡插入其手機打開星城on line使用小額付費功能儲值乙節為真實，僅辯稱非販賣等語 （見偵2629卷第9頁）。於本院羈押訊問時亦表示有先拿甲基 安非他命給證人甲○○吸食，並接受證人甲○○儲值價值1,000元 之星城online遊戲幣等語（見聲羈卷第19頁）。審酌販賣甲 基安非他命係相當重大之犯罪，且為政府及新聞媒體強力宣 傳，具有一般社會知識經驗之人，應無不知之理，被告斯時 為45歲之成年人，高中畢業且具相當社會經驗（見本院卷第1 14頁），非欠缺智識或社會經歷之人，所為若非事實，當無 必為不利己之供述，且被告於本院羈押訊問時有義務辯護人 陪同，則被告經告知得保持緘默後，再由其基於自由意志為 不利於己之供述，從人之趨利避害利己心及自白供述之任意 性觀之，堪認被告之自白及不利於己之陳述，均具有相當高 之信用性，堪認被告前開自白及不利於己之陳述，非屬虛妄 。
4、被告於本院審理時固以前詞置辯，惟其於警詢、偵查中、本 院羈押訊問中係辯稱：我與甲○○要合購1,000元毒品，一人50 0元，但我身上沒有錢，所以甲○○儲值1,000元到我星城onlin e帳號，因為我家裡還有一點甲基安非他命，所以先給他用等 語（見偵2629卷第5頁至第11頁、第145頁至第148頁；聲羈卷 第19頁至第21頁），關於儲值原因，所辯已有不一，且關於 何時取得毒品及毒品如何分配，於偵查中辯稱：我隔天（即1 1月4日）在我家拿毒品給甲○○，一人一半等語（見偵2629卷 第146頁）；於本院羈押訊問時辯稱：甲○○要跟我合購毒品， 藥頭沒接電話，但是甲○○很急，所以我先把我剩在玻璃球裡 面的甲基安非他命借給他，我隔天跟藥頭買到1,000元的甲基 安非他命後，先把昨天甲○○吃的份拿起來還我，再把剩下的 跟甲○○對分等語（見本院聲羈卷第20頁），陳述亦有不一， 且依證人甲○○之證述及被告之供述（見本院卷第62頁、第103 頁至第104頁），其等並不知吸食器內剩餘之甲基安非他命重 量，若被告是與證人甲○○各出資500元購買1,000元之甲基安 非他命，則購得之毒品是否平均分配即為重要之事，衡情應 謹慎秤重以力求公平，以免合資之其中一方受有少取之損失
，況依被告及其辯護人於本院審理中所辯被告與證人甲○○係 各出資500元合資購買1,000元甲基安非他命，後來隔2天即有 返還500元予證人甲○○等語，惟證人甲○○於本院審理中結證稱 ：111年11月3日至5日間被告沒有給我錢等語（見本院卷第10 0頁），並明確證述；儲值1,000元至被告星城online帳號內 就是當日在被告家吸食毒品的代價等語（見本院卷第101頁） ，是被告前揭所辯之合資等方式顯與事實、常情不符，實難 採信。
5、綜上，被告前於警詢中之不利陳述，核與證人甲○○之證述相 符，並有通訊軟體臉書messenger對話紀錄截圖、代收服務明 細在卷可佐，被告有關販賣第二級毒品犯行已堪認定。被告 於本院翻異前詞，且所辯除與常情有違，亦與其於警詢、偵 查中、本院羈押訊問時之供述不符，難以信其為真實，不足 採信。
(三)按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而 為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等 因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販 賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本 難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委 託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非 法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012 、3557號判決意旨參照）。是販毒之人從價差或量差中牟利 方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益 可圖，被告實無甘冒罹重典之風險而交付毒品予他人並收取 價金之理。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償 之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易 ）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而 在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之； 至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行 為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立 （最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。經查：1、被告與證人甲○○間之第二級毒品甲基安非他命交易係屬有償 之行為，已據認定在前，又販賣利得，除經被告供明，或因 帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均 普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查 禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非 有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險 ，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購
入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而 ，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖 利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價 ，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦 承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。本 院審酌毒品販賣為我國檢警機關嚴予取締之重罪，證人甲○○ 於本院審理時證稱：被告給我吸食的量不到1,000元等語（見 本院卷第103頁至第104頁），且證人甲○○與被告並非至親， 亦無交往等特殊親密關係，業如前述苟無利潤可圖，衡情被 告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣毒品 予證人甲○○。衡諸此情，堪認被告如犯罪事實所為，主觀上 係基於營利之販賣意圖而為之。
2、辯護人固為被告辯護稱：被告與證人甲○○未就毒品重量、數 量、價格進行討論等語（見本院卷第69頁），然交易雙方縱 未言明毒品數量及金額，基於先前默契、行情所為之交易亦 非不能，況被告於密接時間內確實已收取1,000元儲值金，是 無從以此為有利被告之認定。
(四)綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，要屬卸責之詞，不足 採信，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法 論罪科刑。
二、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級 毒品罪。其販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告前因施用毒品案件，經本院分別以107年度簡字第1237 號、108年度簡字第34號判決有期徒刑4月、4月確定，並經 本院以108年度聲字第245號裁定定應執行有期徒刑6月確定 ，於108年9月18日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可查，且為被告所自承，則被告於有期徒刑執行 完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第4 7條第1項規定，構成累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意 旨，審酌被告前案構成累犯之前科罪名，與本案同為違反毒 品危害防制條例案件，足認被告主觀惡性較重而有其特別惡 性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄 弱，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)有無刑法第59條減刑規定之適用：
1、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕 其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告 法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕
之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度， 猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號、1 00年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等 ），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參 照）。查毒品危害防制條例有關販賣第二級毒品之法定刑為 「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元 以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法 定最低本刑卻相同，不可謂為不重，於此情形，倘依其情狀 處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依被告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相 當原則及比例、平等原則。
2、經查，被告本案雖販賣對象為1人，次數為1次，交易之金額 為1,000元，犯罪情節較諸大量走私進口或長期販毒之「大盤 」、「中盤」、「小盤」毒販固屬有別，然所為已增加毒品 在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害， 且始終否認犯行，更異其詞，有企圖誤導法院之情形，且無 證據證明被告有可憫恕之處，本院因認被告就此部分均無刑 法第59條酌予減輕其刑規定之適用。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，本應依循正 軌賺取金錢，竟不思及此，無視政府反毒政策及宣導，知悉 毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟仍意圖 營利而販賣第二級毒品予他人施用，行為實有不該，然考量 被告販賣毒品之數量及金額非鉅，兼衡被告於本院審理時矢 口否認犯行，於偵審程序中翻異其詞，有企圖誤導法院之情 形，犯後態度不佳，暨被告於本院審理時自述高中畢業之智 識程度，從事水電、園藝工作，與母親及哥哥同住，有2名 未成年子女，經濟狀況小康等一切情狀（見本院卷第114頁 ），量處如主文所示之刑。
三、沒收部分
(一)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案 之行動電話1支（廠牌：HUAWEI、IMEI碼：000000000000000 、含SIM卡壹張），為被告所有，供其犯本案之販賣第二級 毒品罪，與購毒者聯繫所用之工具乙情，業據被告自承不諱 （見本院卷第109頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項， 分別定有明文。經查，被告販賣甲基安非他命予證人甲○○之 價金為1,000元，且已收取乙節，業如前述，為被告犯本案 販賣毒品犯行之犯罪所得，然未扣案，爰依刑法第38條之1 第1項前段宣告沒收，並依同法第38條之1第3項規定，宣告 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(三)至其餘扣案物品，無證據證明與本案販賣第二級毒品案件相 關，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蔡明儒提起公訴，檢察官曾尚琳到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 30 日 刑事第四庭 審判長法 官 林惠玲
法 官 楊心希
法 官 游皓婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林欣宜
中 華 民 國 112 年 8 月 30 日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。