侵害商標權有關財產權爭議等
智慧財產法院(民事),民商上更(二)字,110年度,6號
IPCV,110,民商上更(二),6,20230817,2

智慧財產及商業法院民事判決
110年度民商上更(二)字第6號
上 訴 人 英商布拜里公司（BURBERRY LIMITED）
法定代理人 Edward Charles Rash
訴訟代理人 楊代華律師
高訢慈律師
被 上訴 人 東森得易購股份有限公司
法定代理人 王令麟
被 上訴 人 廖尚文
陳世志
共 同
訴訟代理人 謝協昌律師
鄒易池律師
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中
華民國104年12月23日臺灣臺北地方法院102年度智附民字第22號
第一審判決提起上訴，復經最高法院第二次發回更審，上訴人並
為訴之追加，本院於112年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二至五項之訴部分，及該部分 假執行之聲請均廢棄。
二、東森得易購股份有限公司不得販賣未經上訴人同意使用相同 或近似於附表一所示商標之手錶。
三、東森得易購股份有限公司（原森森百貨股份有限公司）應與 陳立偉、惟富國際有限公司連帶給付原判決第二項命給付上 訴人新臺幣7,784,058元，及自民國102年12月25日起至清償 日止，按年息5%計算利息之部分。又東森得易購股份有限公 司應與陳立偉、惟富國際有限公司連帶給付原判決第二項命 給付上訴人新臺幣3,827,136元，及自民國102年12月25日起 至清償日止，按年息5%計算利息之部分。
四、東森得易購股份有限公司（原森森百貨股份有限公司）應與 陳立偉、閎泰國際有限公司連帶給付原判決第三項命給付上 訴人新臺幣2,740,339元，及自民國102年12月25日起至清償 日止，按年息5%計算利息之部分。又東森得易購股份有限公 司應與陳立偉、閎泰國際有限公司連帶給付原判決第三項命 給付上訴人新臺幣2,749,189元，及自民國102年12月25日起 至清償日止，按年息5%計算利息之部分。
五、東森得易購股份有限公司（原森森百貨股份有限公司）應與 陳立偉、寅彩國際有限公司連帶給付原判決第四項命給付上 訴人新臺幣82,548元，及自民國102年12月25日起至清償日 止，按年息5%計算利息之部分。




六、上訴人其餘上訴（撤回部分除外）駁回。
七、東森得易購股份有限公司應負擔費用，將本件最後事實審判 決書之標題、案號、當事人、案由及主文內容，以新細明體 10號字體刊登於聯合報頭版版頭壹日。
八、上訴人其餘追加之訴駁回。
九、第二審追加之訴及發回前第三審訴訟費用，由東森得易購股 份有限公司負擔三分之一，其餘由上訴人負擔。十、本判決第二至五項所命金錢給付，於上訴人以附表二之供擔 保金額欄所示金額供擔保後，得假執行；但東森得易購股份 有限公司如以附表二之供擔保金額欄所示金額為上訴人預供 擔保，得免為假執行。
十一、上訴人其餘假執行之聲請均駁回。
　　事實及理由
壹、程序事項：
一、按民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國 法院應先確定有國際管轄權，始得受理。次依內國法之規定 或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律 (即準據法)。我國涉外民事法律適用法乃係對於涉外事件， 就內國之法律，決定其應適用何國法律之法，至法院管轄部 分，並無明文規定，故就具體事件受訴法院是否有管轄權， 得以民事訴訟法關於管轄之規定及國際規範等為法理，本於 當事人訴訟程序公平性、裁判正當與迅速等國際民事訴訟法 基本原則，以定國際裁判管轄。本件上訴人英商布拜里公司 (原審原告，下稱上訴人或布拜里公司)為英國公司，故為涉 外民事事件，被上訴人東森得易購股份有限公司(原審被告 ，下稱東森公司)之營業所所在地設於我國，被上訴人廖尚 文、陳世志(均為原審被告)之住所地均在我國，且上訴人主 張之侵權行為地亦在我國，經類推民事訴訟法第1條第1項、 第2條第2項、第15條第1項規定，我國法院自有國際管轄權 。又按以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法 律，涉外民事法律適用法第42條第1項定有明文，是本件應 以上訴人主張權利應受保護地之我國法為準據法。二、本件審理範圍之說明：
(一)上訴人起訴主張被上訴人東森公司、森森百貨股份有限公司 (下稱森森公司)、廖尚文、陳世志(以上四人合稱為東森公 司等人)，與原審被告惟富國際有限公司(下稱惟富公司)、 閎泰國際有限公司(下稱閎泰公司)、寅彩國際有限公司(下 稱寅彩公司，並與上二公司合稱為惟富等公司)、陳立偉(以 上四人合稱為陳立偉等人)，共同侵害其所有我國註冊第100 2226、1132576、1052398、1052384、1070301號商標(合稱



為系爭商標，如附表一)。原審判決布拜里公司對於陳立偉 等人之請求部分勝訴，惟對於東森公司等人之請求判決全部 敗訴，經布拜里公司就其敗訴部分提起上訴，陳立偉等人亦 提起附帶上訴。前經本院105年度重附民上字第1號刑事附帶 民事訴訟判決就布拜里公司上訴部分，為部分勝訴(請求東 森公司等人不得販賣侵害系爭商標圖樣手錶、應與陳立偉等 人不真正連帶給付原審判賠金額及共同負擔登報費用)判決 ，就陳立偉等人之附帶上訴，則為上訴駁回之敗訴判決。(二)布拜里公司就其二審敗訴部分提起部分上訴，東森公司等人 及陳立偉等人則就其敗訴部分均提起上訴。又因森森公司與 東森公司合併，東森公司為存續公司，並由東森公司、廖尚 文具狀聲明承受訴訟後，最高法院以106年度台上字第1836 號判決廢棄本院105年度重附民上字第1號判決命東森公司( 含原森森公司)、廖尚文、陳世志不得販賣侵害系爭商標圖 樣手錶、連帶給付及共同負擔登報費用，及駁回布拜里公司 請求東森公司就原森森公司部分與廖尚文再連帶給付新臺幣 (下同)620萬元本息、及東森公司與陳世志再連帶給付360萬 元本息部分之上訴，並發回本院，惟駁回陳立偉等人之上訴 （陳立偉等人部分已敗訴確定）。本院107年度民商上更㈠字 第2號（下稱更一審)就最高法院上開發回部分，為上訴人一 部勝訴(請求東森公司等人不得販賣侵害商標圖樣手錶、連 帶給付及共同負擔登報費用、利息起算日等)、一部敗訴(連 帶給付)判決。又上訴人及東森公司等人分別就其敗訴部分 再提起第三審上訴，經最高法院以109年度台上字第2370號 判決廢棄本院更一審判決，第二次發回本院。是本件審理範 圍僅餘上訴人對於東森公司等人之請求部分，至陳立偉等人 部分業已確定，自不在本件審理範圍內，先予敘明。三、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但 因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，為民 事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第4款所明定。 本件上訴人原聲明請求東森公司、廖尚文、陳世志應就原判 決第五項命陳立偉等人應將最後事實審判決書之標題、案號 、當事人、案由及主文內容，以新細明體10號字體登載於蘋 果日報1日部分，與陳立偉等人共同負擔費用，今因蘋果日 報已停刊而有情事變更之情形，故上訴人撤回前開聲明，並 追加聲明請求被上訴人應共同負擔費用，以前揭方式刊登於 聯合報頭版版頭1日（更二審卷三第169頁），雖被上訴人不 同意追加，然核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人主張略以：




(一)上訴人乃世界著名之精品產銷公司，以產銷衣服、圍巾、帽 子、珠寶、手錶、香水等精品聞世，並為附表一所示系爭商 標之商標權人。緣東森公司經營「東森購物網」及森森公司 經營「森森購物網」（下稱系爭購物網，嗣森森公司與東森 公司合併，東森公司為存續公司）暨其等經營之電視購物台 ，均係整合供應商，再提供資訊與使用介面，吸引消費者直 接向森森公司或東森公司購買商品的業者，對所販售商品是 否為仿冒品應嚴予把關，竟僅要求供應商提出進口報單、完 稅證明及切結書等文件，顯不足以作為判斷供應商所提供商 品是否經合法授權製造或為真品之依據，且僅憑5張共計進 口73支手錶之進口報單，即銷售高達6,000多支手錶，顯然 未盡善良管理人之注意義務，自民國100年10月起至101年12 月14日止，將惟富等公司之負責人陳立偉自大陸地區進口來 源不明，且未經上訴人授權生產而侵害系爭商標之　　BURBERRY手錶（含包裝盒、使用手冊、保證書、吊牌等，下 稱系爭手錶），於系爭購物網及電視購物台誆稱「原廠正貨 、英國精品」或「原廠製造、價位低廉」，以每支新臺幣（ 下同）7,999元至15,780元不等之價格公開陳列、販賣，致 不特定消費者誤認仿冒之系爭手錶為真品，向東森公司付款 購買，再由惟富等公司出貨予購買之消費者，共同不法侵害 系爭商標權，應依商標法第69條第1、3項、民法第185條規 定，與陳立偉等人負防止侵害及連帶賠償責任。又廖尚文、 陳世志斯時分別為森森公司、東森公司之負責人，應依公司 法第23條第2項規定分別與公司負連帶賠償責任，且渠等執 行職務時未落實監督及盡到品管審核之責任，顯有過失，亦 為實際侵權行為人，應負共同侵權行為責任，並得請求防止 渠等對於系爭商標之侵害。
(二)上訴人請求損害賠償金額之計算方法，則依商標法第71條第 1項第2、3款規定，以銷售商品總價計算侵害系爭商標權所 得利益或以商品零售單價1500倍計算（但所查獲商品超過1, 500件時以總價計算)，擇一最有利上訴人之金額為認定。又 上訴人之請求並未違反衡平原則，自不適用酌減賠償金額之 規定，且東森公司等人應與陳立偉等人依連帶給付原則對上 訴人負責，不得以其內部約定獲利之成數為責任範圍而扣除 (未繫屬本院者，不予贅載)。
二、被上訴人之抗辯意旨：
(一)系爭手錶並非侵害系爭商標之仿冒品：
　⒈FOSSIL亞太區總公司為上訴人之經銷商，該公司經理李偉基 （Timothy Li）並非法院或檢察官選任之公正鑑定人，其於 本件刑案所為證述及出具之鑑定報告並無證據力及證明力，



無法採為系爭手錶為仿冒品之依據。
　⒉系爭手錶是否為仿冒品之舉證責任應由上訴人負擔，上訴人 自應提出相同型號之真品與所稱查扣之仿冒品比對，並送請 第三方專業機關進行鑑定，如無法進行真品比對鑑定之不利 益，自應由上訴人負擔。故上訴人所銷售由陳立偉提供之系 爭手錶，均非侵害系爭商標之仿冒品。
(二)東森公司、森森公司已盡善良管理人之注意義務：　⒈系爭手錶之銷售者為惟富等公司而非東森公司、森森公司， 被上訴人對於消費者所負出賣人之注意義務或責任，與對於 商標權人之侵權行為注意義務或責任不同，不能混為一談。　⒉被上訴人無不法侵害上訴人系爭商標之故意或過失。又東森 公司、森森公司依與惟富等公司簽訂之商品寄售契約書，均 要求廠商須保證所提供之商品係真品，且確經合法正當來源 取得，並無仿冒或侵害他人權益；及依內部制定的精品檢驗 規範（精品配飾類商品送檢須知之精品類商品應注意事項） ，已要求惟富等公司出具進口報單、海關進口完稅證明、真 品切結書等文件，且系爭手錶是由惟富等公司直接出貨給消 費者，東森公司、森森公司無從知悉為仿冒品，已盡善良管 理人之注意義務而無侵權過失可言。
　⒊況依數位通訊傳播法草案之精神及目前多數實務見解，東森 公司、森森公司不負事前審查及事後監督之責，若購物平台 業者事先有與廠商簽訂保證其所提供商品並無侵犯他人智慧 財產權之切結條款，且事後盡到「通知、取下」責任，即屬 已盡善良管理人之注意義務而可免責。因此，被上訴人無須 對上訴人負侵害系爭商標權之責任。
(三)廖尚文、陳世志均無須與森森公司、東森公司負連帶賠償責 任：
　　系爭手錶是由森森公司、東森公司對外販售，廖尚文、陳世 志均未參與銷售或銷售流程之審核過程，並無為任何與本案 有關之業務執行，非本件侵權行為人，亦無故意或過失，不 能逕以公司有銷售行為即認屬渠等之執行業務範圍，且上訴 人未能舉證渠等對於販售仿冒品有何實際侵權行為，或與陳 立偉等人有何犯意聯絡，要無公司法第23條第2項之適用。(四)上訴人主張損害賠償之計算方法均不可採：　⒈有關商標法第71條第1項第2款，上訴人未舉證證明東森公司 、森森公司已銷售之手錶均為仿冒品，且惟富等公司之零售 單價應以被上訴人提出之統一發票為據。又該款計算所得利 益，須扣除成本及必要費用，除需扣除給付惟富等公司之銷 售利益外，應再扣除被上訴人銷售過程產生之行政費用，即 「分期手續費」、「客服成本」、「行政處理費」、「上架



費」等必要費用後，上訴人請求金額顯然過高。　⒉關於同條項第3款，本案並未在閎泰公司、寅彩公司查獲侵害 系爭商標之系爭手錶，檢調單位僅在惟富公司查獲233支系 爭手錶，但無證據證明售出手錶係侵害系爭商標權商品，亦 未於東森公司、森森公司查獲任何侵權商品，自無法以惟富 公司查獲數量作為東森公司、森森公司之損害賠償計算依據 。
　⒊東森公司等人並未被實際查獲到6千多件已售出系爭手錶，縱 認有售出，上訴人亦未能證明已售出者均為仿冒品，且該款 應以「平均單價」為計算，上訴人以各別單價乘以倍數後加 總，並不可採。又本件既然查獲數量未逾1,500支手錶，自 無法依第3款但書規定計算。退步言，縱認上訴人主張依本 款作為計算損害賠償之方法有理，然將使上訴人獲取遠逾其 所受損害之賠償，致會有不當得利之情事，與填補損害之目 的有違。
(五)上訴人並未舉證證明被上訴人所販售之系爭手錶為仿冒品， 其請求被上訴人不得販賣侵害系爭商標之商品，為無理由。 另上訴人主張消費者因信賴系爭商標才願意購買系爭手錶， 然因所購者為品質不良之仿冒品，將影響上訴人之信譽，僅 為上訴人本身之臆測，並無任何根據，且上訴人請求財產上 之損害賠償即已足填補其所受損害，法院判決書均會公開於 司法院網站供不特定人觀覽，上訴人依民法第195條規定請 求將判決書登報，並無必要。
三、本件上訴人對被上訴人東森公司等人之請求，原審為上訴人 全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並經最高法院第二 次發回後，上訴人聲明及為訴之追加：㈠原判決關於駁回上 訴人後開第二項至第八項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡ 東森公司、廖尚文、陳世志不得販賣未經上訴人同意使用相 同或近似於附表一所示商標之手錶。㈢東森公司(原森森公司 )、廖尚文應連帶給付原判決第二項命陳立偉及惟富公司應 連帶給付2,360萬元部分及該部分自102年12月25日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。㈣東森公司、陳世志應連帶給 付原判決第二項命陳立偉及惟富公司應連帶給付2,000萬元 部分及該部分自102年12月25日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。㈤東森公司(原森森公司)、廖尚文應連帶給付原 判決第三項命陳立偉及閎泰公司應連帶給付820萬元部分及 該部分自102年12月25日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。㈥東森公司、陳世志應連帶給付原判決第三項命陳立偉 及閎泰公司應連帶給付660萬元部分及該部分自102年12月25 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈦東森公司(原森森



公司)、廖尚文應連帶給付原判決第四項命陳立偉及寅彩公 司應連帶給付上訴人160萬元部分及該部分自102年12月25日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈧東森公司、廖尚文 及陳世志應共同負擔費用，將本件最後事實審判決書之標題 、案號、當事人、案由及主文內容，以新細明體10號字體刊 登於聯合報頭版版頭1日。㈨第三項至第七項聲明，上訴人願 供擔保，請准宣告假執行。被上訴人均為答辯聲明：㈠上訴 及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。
四、兩造不爭執事項(更二審卷二第107至108頁)：(一)上訴人為附表1所示系爭商標之商標權人。(二)原審被告陳立偉於本件刑事案件偵查及審理期間，分別為惟 富等公司之負責人。
(三)陳立偉自100年10月間起以惟富公司、閎泰公司、寅彩公司 名義，透過森森公司、東森公司經營之系爭購物網及電視購 物台，銷售使用含有系爭商標之手錶予消費者。(四)內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊台北分隊 (下稱智慧財產警察台北分隊)於101年12月14日前往○○市○○○ 路0段000巷0弄00號(惟富公司、閎泰公司之登記地址)進行 搜索扣得如臺灣臺北地方法院102年度智易字第99號刑事判 決之附表三所示物品。
(五)陳立偉違反商標法案件經臺灣臺北地方法院102年度智易字 第99號刑事判決判處有期徒刑1年10月，並經本院105年度刑 智上易字第9號判決駁回陳立偉之上訴而確定。(六)森森公司、東森公司於本件刑事案件偵查中及第一審審理程 序進行中，曾依智慧財產警察台北分隊及臺灣臺北地方法院 要求，提出其分別銷售惟富公司、閎泰公司、寅彩公司所提 供含有系爭商標手錶之明細如原審原證10、11、更審前二審 上證4、5（惟被上訴人爭執其數量及金額）。嗣東森公司於 108年3月12日本院更一審時提出如被上證2明細(惟上訴人否 認更一審被上證2之真正)。
(七)森森公司、東森公司於106年5月間合併，森森公司為消滅公 司，東森公司為存續公司，並已於106年8月2日具狀聲明承 受訴訟。
(八)東森公司有分別與惟富公司、閎泰公司、寅彩公司簽立如更 一審被上證8至10所示商品寄售契約書。
五、本院就兩造爭點所為判斷：
(一)上訴人主張本件侵害系爭商標權時間為自100年10月間起至1 01年12月14日止，依實體從舊程序從新原則，應適用99年8 月25日修正公布之商標法(下稱99年商標法)及101年7月1日



施行之商標法(下稱101年商標法)。
(二)森森公司、東森公司所販售由陳立偉等人提供之系爭手錶， 為未經上訴人同意或授權之侵害系爭商標商品：　⒈按「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為 侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標 之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標 之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類 似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消 費者混淆誤認之虞者。」101年商標法第68條定有明文（99 年商標法第29條第2項及第61條第2項亦有相同規定）。　⒉森森公司、東森公司自100年10月起至101年12月14日止，在 其經營之系爭購物網及電視購物台，銷售由陳立偉以惟富等 公司名義提供而使用與系爭商標圖樣相同之系爭手錶予消費 者，且陳立偉因違反商標法案件，業經臺灣臺北地方法院10 2年度智易字第99號刑事判決判處有期徒刑1年10月，並經本 院105年度刑智上易字第9號判決駁回陳立偉之上訴而確定， 此為兩造所不爭執，復經本院調取該案扣得如臺灣臺北地方 法院102年度智易字第99號刑事判決之附表三所示物品查核 無誤，堪認屬實。
　⒊系爭手錶為仿冒系爭商標之商品：
　　⑴系爭手錶之生產廠商來源不明且無合法授權文件乙節，業 據陳立偉於本件刑案警訊中供稱：系爭手錶是向中國大陸 地區不詳姓名、無法確認真實身分之林姓男子購入，並無 進貨單據，也沒授權文件等語(臺灣臺北地方檢察署102年 度偵字第8012號卷，下稱偵卷，第11至15頁)；於偵查中 供稱：伊是直接向他們工廠進貨進水貨，所以沒有辦法去 問工廠等語(偵卷第187頁)；於原審刑事附帶民事訴訟案 件審理中供稱：伊大約從101年初或100年底開始向林先生 進貨，除了BURBERRY手錶外，沒有和林先生做過其他生意 ，也不知道林先生之真實姓名，是透過網路搜尋到他有銷 售BURBERRY手錶，林先生沒有工廠，因為他是跟當地經銷 商做採買，他沒有辦法提供經銷商地址，匯款帳戶都是林 先生提供，伊從大陸林先生進貨之手錶，都是從大陸以小 三通或空運過來的，沒有經過報關等語(北院102年度智附 民字第22號卷二第240頁、第244頁背面至第247頁、卷三 第208頁)。堪認陳立偉向大陸地區林姓男子進貨之系爭手 錶，並非來自上訴人原廠授權之真品。
　　⑵觀諸陳立偉提給東森公司、森森公司之「切結書及海關進 口快遞貨物稅費繳納證明、進口報單」(原審智附民22號 卷一第143至157頁)，其中第1筆及第5筆之時間雖相隔五



個月，且分別是針對「855626 Burberry 經典條紋計時腕 錶」及「1101101 Burberry英倫格紋計時腕錶」二個不同 型號的手錶所出具，但陳立偉卻提供稅單號碼、日期及金 額均完全相同之「海關進口快遞貨物稅繳納證明」作為進 口證明文件，且其所提供「進口報單」，包括提單號數、 日期、金額等所有內容均屬相同，僅有商品型號不同而已 ；另其中第2筆、第3筆及第4筆之時間雖相隔兩個月至四 個月之久，且分別是針對「861778 Burberry時尚簡約女 鍊錶」、「883370 Burberry 騎士優雅月相腕錶」及「89 8940 Burberry 都會風格格紋腕錶」等三個不同型號的手 錶所提出，但亦有稅單號碼、日期及金額均完全相同情形 等情，此有上訴人彙整之對照表可參(更一審卷一第154至 155頁)，可見陳立偉所提出之進口報單等文件顯然有偽造 或變造之情形。
　　⑶本件刑事案件警方於惟富公司查扣系爭手錶233支，經本院 調取本件刑案智慧財產警察台北分隊查扣之系爭手錶（臺 灣臺北地方法院102年度智易字第99號刑事判決附表三） 進行勘驗，共有手錶合計232支（惟其中有1支非屬BURBER RY牌），且該手錶、包裝盒及吊牌上，確有如附表1所示 之系爭商標圖樣（更二審卷二第145至170-1頁）。而依證 人李偉基（Timothy Li）前於臺灣臺北地方法院102年度 智易字第99號案件審理中到庭逐一檢視各型號之扣案手錶 、使用手冊、保證書、保證卡、錶帶、錶盒及吊牌，並具 結證述查扣物品均為仿冒品（僅裸錶型號BU4933之面板上 字母、盒裝錶型號BU1221之米白色外盒、手冊及保固證明 書、型號BU1550之米白色外盒、手冊及保固書、型號BU18 56之米白色外盒及使用手冊、型號BU1857之米白色外盒部 分無法辨別，其證詞詳參本院更二審卷一第67至72頁、更 二審卷二第245至293頁），可見扣案系爭手錶之系爭商標 英文字母字型、手工藝、細節等處，均與真品存有重大差 異。
　　⑷再參酌警方於惟富公司除有查扣裸錶外，更有無法與查扣 手錶數量對應之大量包裝空盒、商標吊牌、使用手冊、保 證書、保證卡等。衡酌因上訴人系爭商標之手錶是國際知 名精品，衡諸一般交易習慣應會以完整盒裝出售，並不可 能有裸錶與空盒分開之情形，更不可能有使用手冊、保證 書、保證卡數量不符之情形。由此益見陳立偉提供予東森 公司、森森公司販售之系爭手錶，應係仿冒系爭商標之商 品。
　　⑸基上，陳立偉所提供予東森公司、森森公司販售之系爭手



錶，既係在未有任何授權證明文件、或上游或經當地經銷 商出具之合法出貨文件情形下，即向真實姓名年籍不詳之 大陸地區林姓男子進貨，再以小三通或空運方式，未經報 關，且查扣有裸錶及大量包裝空盒，復參以系爭手錶之系 爭商標英文字母字型、手工藝、細節等處，均與真品存有 重大差異，足認系爭手錶為未經上訴人授權生產之仿冒系 爭商標商品。
⒋被上訴人雖辯以：系爭手錶是否為仿冒品之舉證責任應由上 訴人負擔，FOSSIL亞太區總公司為上訴人之經銷商，該公司 經理李偉基並非受法院選任之合法鑑定人，亦未踐行鑑定人 具結程序，其證詞或書面報告均偏頗不可信，質疑其鑑定能 力，並請求本院命上訴人應提供真品，連同將扣案系爭手錶 送請公正的第三單位進行鑑定以確定真偽云云。惟查：　　⑴李偉基於本件刑案審理中已證述：伊自西元2011年10月起 即進入FOSSIL亞太區公司任職，擔任品牌保護、防損總監 ，平均每個月接觸40至50宗鑑定工作，到目前為止已經任 職3年，上訴人從西元2002年開始將手錶獨家授權給　　　FOSSIL公司生產，所以對於手錶產品真偽，有很高程度瞭 解，也有能力在法庭或辦公室做鑑定，在加入FOSSIL公司 後，有3個月培訓，負責工廠生產同事會培訓關於技術方 面之資料，負責市場買賣同事會告知關於市場買賣之情況 ，之前在中國、韓國、日本也曾經就BURBERRY手錶之真偽 做過鑑定，平均每月大概有40至45件等語（更二審卷二第 245至249頁）。參以李偉基所任職之FOSSIL公司為上訴人 獨家授權製造手錶之公司，此為兩造所不爭執，其又擔任 品牌保護、防損總監，對於系爭商標BURBERRY手錶之特徵 、做工、細節等瞭解之程度自較一般人為高，足見李偉基 應有辨別系爭商標手錶真偽之能力。
　　⑵商標法中所稱真品或仿冒品，乃以該商品是否經過商標權 人之同意或授權使用商標而認定，並非以該商品外觀、結 構、品質與商標權人產製之商品是否相同而為認定。又高 單價精品為避免其產品遭仿冒均設有若干防偽或辨識之機 制或方法，除商標權人以外，並無其他人較之商標權人更 有鑑別真偽之能力，因此僅以兼具上訴人經銷商或商標權 人之員工身分，並非受法院選任之鑑定人，即認其所為陳 述內容毫無證據力或證明力，而不足以作為真偽品判斷依 據，顯非有據。依前所述，本件由陳立偉所提供給東森公 司、森森公司販售之系爭手錶既係向大陸不知名工廠取得 ，顯非經上訴人合法授權在外流通之商品，參酌系爭手錶 未經正常程序報關，且在惟富公司查扣有裸錶及大量包裝



空盒，與一般精品手錶之進貨流程及會有完整包裝之情形 不同，復參以系爭手錶之英文字母字型特徵、做工、細節 與真品不同之處，業經李偉基於本件刑案審理中證述甚詳 ，綜合上開證據判斷，已足以認定系爭手錶所使用之系爭 商標非經由上訴人同意或授權無誤。
　　⑶又本件經最高法院發回後，本院曾依被上訴人聲請送鑑定 之單位，分別函請財團法人臺灣經濟科技發展研究院(1) 、臺灣綜合研究院(2)、財團法人中華工商研究院(3)、台 大嚴慶齡工業研究中心(4)、台北市鐘錶眼鏡業職業工會( 5)、新北市鐘錶眼鏡業職業工會(6)、台灣區鐘錶工業同 業公會(7)等單位，推薦可依扣案手錶實品鑑定真偽及機 芯之人選等情(更二審卷二第505頁)。據前開單位(1)、(2 )、(4)、(5)、(6)均回覆本院稱對於上開鑑定事項無法協 助處理，或無法提供鑑定人選及服務等語(更二審卷二第5 27、529、547頁；更二審卷三第25頁)。其中單位(7)回覆 稱：伊無法鑑定BUBERRY的手錶…拆開手錶雖可以看到是否 使用瑞士生產之RONDA機芯，惟即使使用相同的機芯，不 代表就是真品等語(更二審卷三第25頁)，可知縱使鑑定結 果與真品十分相似或完全相同，亦無法證明扣案系爭手錶 是經過上訴人授權販賣之商品。
　　⑷至前開單位(3)回稱：有關扣案手錶及機芯是否為真品或仿 冒品等鑑定事項，尚需先行取得與扣案手錶同款(同型號) 外觀商品之真品資料與實品，包含而不限於型錄、規格書 與仿偽識別文件等，藉此依規格資訊、真品實品與扣案手 錶實品之主要外觀特徵進行非破壞性之初步檢視等語（更 二審卷三第14至15頁）。惟使用系爭商標之時尚精品具有 流行性，本件案發迄今已逾10多年，上訴人表示現已無生 產銷售與系爭手錶同款之真品而無法提出真品可供鑑定， 非不合理，且依證人李偉基函覆本院：扣案系爭手錶均為 FOSSIL公司西元2016年前位於瑞士錶廠生產的型號，因FO SSIL公司與上訴人的商業關係已結束多年，確定已沒有儲 存有關手錶的樣本，所有樣本已經被銷毀等語（更二審卷 二第351頁），故被上訴人以上訴人拒不提出真品，應生 民事訴訟法第282條之1妨礙他造使用證據之失權效果，尚 屬無據。再觀諸扣案系爭手錶均無原廠保證書，僅有惟富 等公司出具之保證卡（同上卷第49至50頁），故實際上尚 無法依前開單位(3)之要求進行鑑定。縱然未將扣案之系 爭手錶再送請該單位鑑定，依前揭第⑵點所述，仍不足以 推翻系爭手錶乃非經上訴人授權使用系爭商標之商品之認 定，被上訴人實無從以此遽謂上訴人即未就系爭手錶之真



偽盡舉證責任。
　　⑸另被上訴人雖援引證人劉德新於本件刑案中證稱：陳立偉 於99年10月開始拿著BURBERRY手錶來，請伊打開手錶，問 是不是使用瑞士RONDA機芯，做工是否夠精細，伊當時打 開手錶看完之後，說確實有打RONDA瑞士機芯，做工也蠻 精細，以伊專業判斷，不屬於偽品等語（更二審卷二第46 5頁），主張系爭手錶確使用瑞士生產之機芯，應非仿冒 品云云。惟依證人劉德新自承係從事鐘錶銷售及維修之人 ，僅接受過維修之專業訓練，而鑑定部分僅係靠同行之間 彼此切磋、參考國外網站及書籍資訊，並未受過專業訓練 ，亦從未擔任過司法案件之鑑定人或出具意見，其店內復 無販售過BURBERRY手錶等語（同上卷第464至469頁），自 難認定證人劉德新有辨別BURBERRY手錶真偽之能力。況證 人劉德新亦證述：BURBERRY手錶的機芯，基本上是共同機 芯，這方面不具仿偽功能（同上卷第470頁）。是以，被 上訴人逕以證人劉德新所述其認系爭手錶使用RONDA瑞士 機芯，應不屬於偽品等語，無非僅為其個人猜測，尚不足 以作為認定系爭手錶為真品之依據。
　⒌綜上，本件森森公司或東森公司所販售由陳立偉提供之系爭 手錶，乃未經上訴人同意或授權而使用系爭商標之仿冒品， 而非真品，應堪認定。
(三)東森公司、森森公司販售系爭手錶時未盡善良管理人之注意 義務，應共同負擔侵害系爭商標之過失責任：
　⒈按未經商標權人同意，為行銷目的於同一商品使用相同於註 冊商標之商標者，為侵害商標權，101年商標法第68條第1款 定有明文。再依同法第5條第2款規定可知，為行銷之目的， 將商標用於商品，而販賣該商品，足以使相關消費者認識其 為商標，為商標之使用。同法第97條亦規範販賣仿冒商標商 品之罰則。可知販賣侵害他人商標權商品，客觀上即構成侵 害商標權之不法行為。
⒉東森公司、森森公司與陳立偉等人為共同侵害上訴人之系爭 商標權之行為：
　　⑴觀諸森森公司與惟富等公司簽署「供應商合作契約書」， 及東森公司與惟富等公司簽署「商品寄售契約書」，可知 雙方約定：由惟富等公司負責商品、服務及相關宣傳素材 之提供與授權，森森公司、東森公司負責製作相關節目或 廣告，並於電視及其他媒體或通路代為行銷供應商所提供 之商品或服務(原審智附民22號卷一第98至99頁背面、第1 05至106頁、第112至113頁、第119至121頁、第129頁正反 、第136頁正反)。




　　⑵東森公司、森森公司乃以大型零售商之出賣人地位販售系 爭手錶(包含在電視購物台以及系爭購物網)予消費者。是 東森公司、森森公司未經上訴人同意販售使用系爭商標之 系爭手錶，與惟富等公司構成共同侵害上訴人商標權之行 為：
　　　①東森公司、森森公司在電視購物台銷售方式，係由一節 目主持人搭配廠商共同促銷商品，該電視購物台之主持 人為東森公司、森森公司之受僱人，而非供應商之員工 等情，此為兩造所不爭執。依原審刑事案件中101年6月 14日森森購物頻道錄影光碟勘驗筆錄(見臺北地院102年 度智易字第99號卷二第96至117頁)，可見森森公司之節 目主持人與陳立偉全程以一搭一唱方式，向消費者積極 促銷系爭手錶為上訴人所生產並為授權販售真品，且消 費者得享有「原廠保固」訊息。
　　　②有關東森公司製播廣告之過程，該公司法務代表曾於93 年5月25日到公平交易委員會說明：「公司於商品廣告 播出前，均有一製播會議，由該公司導演、主持人、製 作人及供貨廠商共同出席，於製播會議中，該公司皆與 商品供貨商討論廣告內容，廣告內容經決定即進入拍攝 現場。該公司所有廣告皆為LIVE立即播送，一經播送無