臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第631號
上 訴 人
即 被 告 劉兆緯
選任辯護人 陳泓霖律師
王志超律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院11
1年度訴字第73號，中華民國111年11月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第16566號、第18239號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉兆緯明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定 之第二級毒品，不得非法販賣，竟與胡恆瑋（所涉販賣毒品 部分，業經另案判決確定）、蔡承志（已死亡，所涉販賣毒 品部分，經不起訴處分確定），以及真實姓名、年籍均不詳 之綽號「F.K.」之成年人（下稱「F.K.」），共同基於意圖 營利而販賣第二級毒品大麻之犯意聯絡，先由「F.K」於民 國110年4月29日前不詳時間，在不詳地點，透過電腦設備連 結網際網路，連線至通訊軟體Telegram（下稱Telegram）群 組「地下交易所」，刊登「（葉子圖案）X100↑、+AAA、Tai wan，82W」等販賣毒品訊息，招攬不特定人與之交易，嗣員 警實施網路巡邏發現上開訊息，遂佯裝毒品買家，並依「F. K.」指示透過通訊軟體FaceTime（下稱FaceTime）與胡恆瑋 所使用之帳號「Kamata」、「Edison」聯繫。劉兆緯與胡恆 瑋乃於110年5月2日20時許，推由胡恆瑋與假扮買家之員警 在臺北市士林區文林路上某加油站附近（本判決所述地點， 除特別註明者外，均位於臺北市士林區，以下逕稱路名及門 牌號碼）見面商談，而劉兆緯則駕駛車牌號碼000-0000號白 色自小客車，品牌為Mercedes-Benz（下稱白色賓士車）在 附近監視。雙方議定以一車交錢、一車交毒品之方式，以每 公斤新臺幣（下同）80萬元之價格分批交易第二級毒品大麻 共5公斤，並相約於110年5月3日上午，在文林路71號前見面 交易其中1公斤之大麻後，胡恆瑋旋於110年5月3日0時17分 許及9時許，以FaceTime聯絡蔡承志，指示其駕駛車牌號碼0
00-0000號自小客車前往位於中正路404號之基河停車場。而 劉兆緯與胡恆瑋則於110年5月3日10時11分許，相約在中正 路401號前（即基河停車場對面，起訴書誤載為中正路309號 ，經檢察官當庭更正）見面，由劉兆緯駕駛白色賓士車前來 ，將第二級毒品大麻（以黑色塑膠袋盛裝，內有2袋，驗餘 淨重合計1,000.4881公克）交予胡恆瑋後，由胡恆瑋於10時 25分許持之跨越中正路至基河停車場，轉交予蔡承志，並指 示其原地等候買家取貨。劉兆緯隨即再於同日12時許，駕駛 白色賓士車，搭載胡恆緯前往文林路71號，並於目的地前即 臺北市政府警察局士林分局前約100公尺處讓胡恆瑋下車， 由胡恆瑋單獨前往。嗣胡恆瑋於文林路71號進入員警之車輛 中，經確認員警確實攜帶足夠金錢，而依劉兆緯指示，告知 員警前往基河停車場向蔡承志取貨後，為警表明身分當場查 獲而未遂，並於基河停車場扣得本案大麻。
二、案經臺北市政府警察局士林分局移請臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍
按刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之（ 第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為 亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在 此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處 分一部為之（第3項）」。本件被告劉兆緯經原審判決後， 於民國112年2月15日提起上訴繫屬本院（見本院卷第3頁） 。原審分別判處被告共同販賣第二級毒品未遂罪，及持有第 三級毒品純質淨重五公克以上罪，被告於本院審理程序中表 示就共同販賣第二級毒品未遂罪全部上訴；持有第三級毒品 純質淨重五公克以上罪，僅就量刑部分上訴（見本院卷第27 2頁），故本院就就共同販賣第二級毒品未遂罪部份，全部 審理；持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪部分，則以原 審認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原審判決量刑部分審 理，且不包括沒收部分，先予敘明。
貳、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人胡恆瑋於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之言 詞陳述，為傳聞證據，復為被告及辯護人所爭執，依前開規 定，應認不具證據能力。再按被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事 訴訟法第159條之1第2項定有明文。是否「顯有不可信之情 況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。查證
人胡恆瑋於檢察官偵訊中，經諭知證人具結之義務及偽證之 處罰並命朗讀結文具結後而陳述事件之經過（結文見110偵9 587號卷第285頁），檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任 何違反相關規定之瑕疵，況現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，又證人胡恆瑋已於原審審理時當庭接 受交互詰問，已保障被告詰問之權利，證人胡恆瑋於偵查中 之證述並無「顯有不可信之情況」，自得為證據。另本案其 餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性 ，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽 造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第 165條踐行書證之調查程序，檢察官、被告劉兆緯、辯護人 對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。參、認定事實所憑證據及理由
訊據被告矢口否認參與本件販賣第二級毒品之犯行，辯稱： 伊雖有於110年5月3日10時11分許在中正路401號前交予胡恆 瑋一背包，但是要委託他賣，裡面也沒有大麻，伊並未與胡 恆瑋、蔡承志、「F.K.」等人共同販賣第二級毒品大麻云云 。經查：
一、證人胡恆瑋、蔡承志與「F.K.」共同基於販賣第二級毒品大 麻之犯意，先由「F.K.」於110年4月29日前不詳時間，在不 詳地點，透過電腦設備連結網際網路，連線至「Telegram： 地下交易所」，刊登「（葉子圖案）X100↑、+AAA、Taiwan ，82W」等訊息，嗣經警實施網路巡邏，依「F.K.」指示透 過FaceTime與證人胡恆瑋所使用之帳號「Kamata」、「Edis on」聯繫，並於110年5月2日晚上8時許，由證人胡恆瑋出面 與員警見面商談毒品交易事宜，雙方議定以一車交錢、一車 交毒品之方式，以每公斤80萬元之價格分批交易第二級毒品 大麻共5公斤，並相約於110年5月3日上午，在文林路71號前 見面交易其中1公斤之大麻後，證人胡恆瑋旋於110年5月3日 0時17分許及9時許，透過FaceTime聯絡證人蔡承志，指示其 駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往基河停車場，並於同 日10時許將大麻1包（內有2袋，驗餘合計淨重1,000.4881公 克）交予證人蔡承志，指示其原地等候買家取貨。證人胡恆 瑋隨即於同日12時許前往文林路71號，確認員警確實攜帶足 夠金錢後，指示員警前往基河停車場，向證人蔡承志取得上 開大麻後，為警表明身分當場查獲而未遂。而上開大麻1包 ，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果如下：⒈編
號01之綠色乾燥植株1袋，驗前淨重501.021公克，取樣0.00 16公克，驗餘淨重501.0194公克，檢出第二級毒品大麻（Ma rijuana）成分；⒉編號02之綠色乾燥植株1袋，驗前淨重499 .4710公克，取樣0.0023公克，驗餘淨重499.4687公克，檢 出第二級毒品大麻（Marijuana）成分等事實，業據證人胡 恆瑋於警詢、偵查、以及原審另案訊問程序時均坦承不諱（ 見偵9587卷第19-29、271-283、304-307、395-397、417-42 1頁），核與證人蔡承志之證詞相符（見偵9587卷第172-175 頁），並有Telegram群組「地下交易所」列印資料、證人胡 恆瑋、蔡承志之FaceTime通話資訊及對話紀錄、士林分局偵 查隊員警職務報告、交通部民用航空局航空醫務中心110年5 月4日航藥鑑字第1101986號毒品鑑定書各1份、士林分局110 年5月3日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份，以及監視 錄影畫面翻拍照片在卷可稽（見偵9587卷第49-53、57-59、 61-109、111-147、149-153、193-197、220-230、329-339 、411頁），並經原審法院110年度審訴字622號判決確定， 是上開事實首堪認定。
二、又被告曾於110年5月2日晚上8時18分許駕駛白色賓士車前往 文林路39號附近，復於翌日10時11分許，駕駛白色賓士車至 中正路401號路邊停車，並下車打開後車廂翻找、拿取物品 ，嗣將一黑色物品交予騎乘黑色機車沿中正路401號一側人 行道逆行到場之證人胡恆瑋等節，業據被告於警詢、偵查及 原審審理時坦承（見偵16566卷第22、255頁、訴一卷第61-6 2、137頁），並有被告持用之手機門號0000000000號之通聯 調閱查詢單及基地台位置查詢紀錄、車輛資料詳細報表各1 份，以及5月2日文林路39號前、5月3日基河路與中正路中央 分隔島、基河停車場前監視錄影擷取畫面共14張在卷可稽（ 偵16566卷第51-56、177-178、191、233-238頁），復經原 審勘驗5月3日基河路與中正路中央分隔島、基河停車場前監 視錄影畫面無訛，有勘驗筆錄2份在卷可稽（見訴一卷第93- 94、134-137頁），故該等事實亦堪認定。三、證人胡恆瑋於偵查中證述：我是在Telegram的草本國交流群 組認識「F.K.」，「F.K.」曾說他可以賣毒品給我，但我告 訴「F.K.」我也有毒品來源，我的來源就是被告，於是「F. K.」就說要介紹毒品買家給我，並邀請我加入標題為「1」 的Telegram群組，該群組內即有由警喬裝暱稱「Andy」之買 家。我於110年4月29日與「Andy」通電話，「Andy」稱可以 先做「半顆」試試看，我即打電話聯絡被告取得允諾。其後 我跟由警喬裝並自稱「偉仔」之人通電話，相約於110年5月 2日在文林路加油站見面，目的係清點對方有無足夠現金。
當日我乘上自稱「偉仔」之大哥「鍾ㄟ」之人所駕自小客車 ，而當時被告就在對面監視。我在車上與「鍾ㄟ」略為交談 後，即開始點現金，當時被告透過我的手機與「鍾ㄟ」談話 ，據我現場聽聞，被告應該是要確認「鍾ㄟ」身分。嗣2人談 畢，我仍讓手機保持通話，使被告聽到我與「鍾ㄟ」之對話 ，而此時「鍾ㄟ」問我們能否降價，被告就說「一句話80萬 」。其後我繼續跟「偉仔」、被告協商面交事宜，並約定以 一車交錢、一車交貨之方式進行，我既要點收現金，又要找 人交貨，遂於110年5月3日0時許聯絡證人蔡承志，指示其於 上午等候指示。110年5月3日上午我與被告約在中正路401號 即基河停車場對面之飲料店，由被告將大麻交予我。我拿到 大麻以後，即通知證人蔡承志到基河停車場，待證人蔡承志 到場後我就騎乘我所有之車牌號碼000-000號普通重型機車 到對街，把大麻拿上車交給證人蔡承志。其後被告指示我把 機車停在中正路401號，他會載我去牽1台共享機車去收錢， 收完再把錢放回我的機車車廂裡，由被告另行取錢。我從臺 北市立士林國民中學（下稱士林國中）上被告的車到文林路 ，在士林分局前約100公尺騎共享機車去文林路加油站準備 交易。我到場後隨即聯絡「偉仔」，約20分鐘後「鍾ㄟ」開 車過來，我即乘坐之，車內尚有2位男性。當時我拿2支手機 同時打給被告與證人蔡承志，並依被告指示點畢現金向其回 報，經確認無訛，被告即指示我說出基河停車場之交貨位置 及證人蔡承志之車號，「鍾ㄟ」車上2人遂前往基河停車場， 我也告知證人蔡承志有2人前去取貨。待「鍾ㄟ」說人已到達 ，並與證人蔡承志確認後，被告同意對方1人上車點收。當 時證人蔡承志稱上車之人要求要聞味道確認是否為大麻，被 告亦同意。結果被告突然在電話中說對方在搶東西，證人蔡 承志就沒有回覆了，隨後我也被逮捕等語（見偵9587卷第27 3-283頁）；另於原審證述：我之前曾經跟被告聊天聊到他 手上有第二級毒品大麻，本次交易是「F.K.」向我稱有人要 買大麻，並提出買家資訊供我聯繫，因我想要做此類交易， 且我剛好有認識的毒品來源即被告，於是我就跟被告聯繫。 其後我跟佯裝買家之員警先於110年5月2日碰面，該次碰面 是要確認身分，當時被告即在附近監視。嗣110年5月3日10 時許，我與被告約在中正路基河停車場對面，被告當場交付 大麻給我，我再到馬路對面將大麻交給證人蔡承志。其後我 先到士林國中跟被告聊幾句以後，再前往文林路71號與假扮 之買家進行現金點交，我在警察車上有同時打給被告與證人 蔡承志，並依被告指示，即時轉達執行細節給證人蔡承志等 語（見訴二卷第41-61頁）明確，針對本件毒品交易之緣起
、磋商、碰頭、交易當日之情形等諸多細節，均詳細陳述， 且前後並無重大矛盾或不一致之處，核與前引Telegram群組 「地下交易所」列印資料、士林分局偵查隊員警職務報告、 交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書、士林分局110年5月 3日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、監視錄影畫面翻拍照 片，以及如原判決附件二所示之通訊軟體微信（下稱微信） 群組「2」對話紀錄相符（見他2036卷第33-37頁）。四、上開群組「2」對話紀錄中暱稱「X」、「三刀流」（帳號： wxid_rlbjvqbi2bm812）之人，分別為證人胡恆瑋、被告一 情，業經證人胡恆瑋於原審審理時證稱：此為我與警方喬裝 之買家之對話，其中暱稱X之人係我，而帳號開頭wxid、暱 稱為三刀流者為被告，該群組共有3人對話。在對話中我敘 及三刀是我「上面」一詞，係指毒品上手、貨主之意。我確 定三刀流即為被告，因為我打電話過去，均為被告接聽，在 群組透過三刀流帳號與警方喬裝之買家通話時，亦均為被告 本人接聽等語明確（見訴二卷第46-47、58頁），核與證人 胡恆瑋在邀請由警喬裝之買家進入上開群組「2」前，與警 之FaceTime通話譯文（節錄）：「（110年5月1日21時25起 ）……【胡】：你有沒有微信？……【警】：okok你帳號唸給我 一下，我加你。【胡】：edisonxuc，你先加我，我等一下 會開一個群組，我兄弟也直接，就是我們2個人跟你，討論 一下怎麼樣交收怎麼樣兌現金，然後禮拜一怎麼安排。……【 警】：你是不是叫一個X啊？【胡】：對，X。」（見偵9587 卷第77-81頁）所呈情節相符。佐以證人胡恆瑋於110年5月3 日遭查獲時，即提出與被告之數種通訊軟體聯絡方式供警追 查毒品來源，其中即有微信暱稱三刀流之帳號（見偵9587卷 第159頁右下角手機畫面翻拍照片），因證人胡恆瑋甫遭查 獲，較無餘裕時間編纂不實情節而為陳述，衡情多照實陳述 ，其可信度甚高。另參以被告曾於110年5月1日晚上9時11分 許以微信傳送三刀流之帳號連結予證人胡恆瑋，並稱「你加 一下我好友」一情，業據被告自承在卷（見訴一卷第139頁 ），並經原審當庭勘驗被告如附表編號3所示手機內與證人 胡恆瑋之微信對話紀錄無訛，有原審勘驗筆錄暨截圖在卷可 查（見訴一卷139、172頁）。而如訴一卷第172頁圖14所示 ，被告向證人胡恆瑋稱「你加一下我好友」，經證人胡恆瑋 於原審證稱：該訊息意指「你加一下，讓我成為你的好友」 ，因為微信的溝通方式是需要成為好友才能聯繫。三刀流是 被告的工作帳號，是為了本次販毒所使用等語明確（見訴二 卷第60頁）。再稽之被告於110年5月1日晚上9時11分許將三 刀流之帳號連結傳送予證人胡恆瑋並要求加入好友後，如上
揭FaceTime通話譯文所示，證人胡恆瑋旋於5月1日晚上9時2 5分許，向由警喬裝之買家表示「我等一下會開一個群組， 我兄弟也直接，就是我們2個人跟你」等語，嗣於同日晚上9 時45分許將三刀流、員警加入上開標題「2」群組，並向警 介紹稱「三刀是我上面」等語（見他2036卷第33頁），其前 後時間極為密接，且三刀流一加入該群組後，隨即與由警喬 裝之買家展開交涉，足認證人胡恆瑋所證微信「三刀流」帳 號是被告所持用，該帳號是供本件販賣毒品犯行所用之工作 帳號等節信而有徵，非屬虛妄。被告顯自110年5月1日即以 毒品上游之身分參與本件交易細節之磋商。
五、另參以證人胡恆瑋於偵查中結證稱：110年5月2日我與「鍾ㄟ 」碰面時，被告就在對面監視等語（見偵9587卷第275頁） ；於原審審理中證稱：因為被告怕我被對方欺騙或有危險， 且我跟被告有先聯絡過，所以我知道我與買家碰面時，被告 會開著白色賓士車在旁邊監視等語（見訴二卷第44-45頁） 相符。復參以警方所駕車輛駛離現場之際，被告隨即駕駛白 色賓士車尾隨一情，有路口監視錄影畫面截圖3張附卷可佐 （見偵16566卷第177-178頁），亦與證人胡恆瑋證稱：5月2 日我從「鍾ㄟ」的車下來後，仍與被告保持聯絡，被告說他 跟蹤「鍾ㄟ」的車到松山區小巷才跟丟等語（見偵9587卷第2 75頁）相符，堪認被告確實於證人胡恆瑋與警方於110年5月 2日晚上8時許碰面時在旁監視。
六、而被告雖辯稱交付與胡恆瑋的黑色包包內，並未裝有大麻云 云。惟證人胡恆瑋於原審證稱：110年5月3日上午被告將大 麻交給我後，我即打電話給證人蔡承志，叫他到基河停車場 ，嗣其到場後我就騎乘我所有之車牌號碼000-000號普通重 型機車到對街，把大麻交給他等語（見訴二卷第51頁），經 核與原審勘驗5月3日基河路與中正路中央分隔島、基河停車 場前監視錄影畫面結果相符，有勘驗筆錄2份附卷足憑（見 訴一卷第93-94、134-137頁）。而依原審勘驗基河停車場前 監視錄影畫面檔案「1」、「2」、「3」、「4」之結果，被 告於監視錄影畫面顯示時間10時19分22秒起（下示時間均為 監視錄影畫面顯示時間，非實際時間），於中正路401號前 路邊停車並打開後車箱，陸續翻找物品、與證人胡恆瑋交談 ，又於10時26分32秒駛離。而證人胡恆瑋則於10時27分25秒 至10時28分22秒，在人行道朝畫面左方騎乘，橫越巷口後在 路邊停等，嗣於10時34分00秒起穿越交岔路口，騎乘至由證 人蔡承志所駕於基河停車場前停等之自小客車右方，再於10 時34分45秒手執黑色塑膠袋進入該車，在此期間證人胡恆瑋 或與被告交談、或於巷口、路邊停等，顯無與被告以外之人
接觸，再參以證人胡恆瑋將大麻交予證人蔡承志，前後歷時 僅15分鐘，其時間短暫，亦難認有餘裕再向被告以外之人取 得大麻。而若胡恆瑋本身即持有大量大麻可以交付蔡承志， 自亦無需與蔡承志見面之前，只為向被告取得一個包包來盛 裝該大麻，堪認被告交予證人胡恆瑋之黑色包包內即有為前 經本院認定由證人胡恆瑋轉交予證人蔡承志之本案大麻。被 告所辯與事證不相合，又與經驗法則相悖，自難憑採。七、辯護人雖為被告辯護：①證人胡恆瑋針對交易細節、證人蔡 承志應得報酬之討論、是否曾經建立包含被告、證人胡恆瑋 、蔡承志之通訊群組等節，與證人蔡承志所述不符。再者倘 微信「三刀流」之帳戶係被告之工作帳號，則證人胡恆瑋為 何仍以FaceTime與被告聯繫？而依訴一卷第171、172頁匯款 紀錄所示，證人胡恆瑋因與被告有金錢往來致生嫌隙，又因 指證被告而獲減刑，堪認證人胡恆瑋之證詞不可採信。②本 案卷內尚無證據顯示證人胡恆瑋之車牌號碼000-000號普通 重型機車曾遭警方搜索，故無法排除被告交付之名牌包包等 物仍在該車內。③被告之手機基地台位置於5月2日18時許位 在新店，並非位於士林區文林路附近，基地台位置資料是否 正確尚非無疑。另參諸5月3日證人胡恆瑋、蔡承志為警查獲 後事隔近1小時，被告之手機基地台位置均仍在附近。倘被 告有參與本件犯行，見共犯遭逮捕，理應即行逃逸，豈有持 續停留之理？④依原審勘驗被告手機內容，發現被告手機內 留有三刀流之聯繫方式，倘三刀流即是被告，為何需要在自 己手機內留下三刀流之聯繫方式？⑤依原審勘驗被告手機之 結果，在被告與暱稱「white（愛心符號）娛樂-主控小白」 之人之對話中，曾以語音訊息稱：「帳號拉帳號拉擷圖給我 ，我那一支的帳號」，應係被告剛睡醒而口誤，原意當為「 你那一支的帳號」，否則被告焉有不知自己持用之帳號之理 ，足徵三刀流並非被告持用之帳號等語。惟：
㈠證人所為供述證據，係由證人陳述其親身經歷事實之內容， 而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵 訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之一段期間，始於審判中接 受檢、辯或被告之詰問。受限於人之記憶能力及言語表達能 力有限，本難期證人毫無疏漏之還原其所經歷之事實內容。 本件證人胡恆瑋雖就辯護人所指上述細節容有供述前後不一 ，或與證人蔡承志所述未盡相符之瑕疵，然就被告參與毒品 交易而為之通訊、監視、尾隨、指揮乃至於交付毒品等主要 情節，俱能詳細證述如上，且前後並無明顯矛盾，復有相關 證據可佐，已堪信實。至於證人胡恆瑋曾誤稱被告車牌為00 00號，而被告車牌為0000號乙節，此部分除非胡恆瑋平日有
記憶他人車牌之習慣，否則一般人就他人車號多以印象中之 數字或圖像回答，就被告所提及之3與1部分，與8、7字型相 似，5部分更未錯誤，尚難認與被告車號完全不符或差距甚 大（如0000、0000等），此部分尚難為被告有利之認定。而 證人胡恆瑋有多種與被告之聯絡方式，僅擇一使用，業經其 於原審證述明確（見訴二卷第60頁），並有其所提出與被告 之數種通訊軟體聯絡方式存卷足按（見偵9587卷第159頁） ，此等使用習慣實與常情無違。至上開匯款紀錄固可證被告 與證人胡恆瑋有金錢往來，且就胡恆瑋之證述，被告係其毒 品來源，則二人若非熟識，自難與毒品交易有關，單純金流 自難遽以認定雙方業生嫌隙。況當日被告確實在交易地點附 近出現，此節並非胡恆瑋杜撰，難認證人胡恆瑋係為圖減刑 而為證述。
㈡至蔡承志並非與被告直接拿取大麻，而係向胡恆瑋，警方跟 監胡恆瑋時，被告恐並不知已經警方跟監，而其將毒品交付 胡恆瑋時，本身已無持有任何毒品，即使遭警方盤查自亦無 所懼，則其未立即離去，難認有何違背常情之處，此部分自 難憑為有利被告認定。
㈢又將自身持用通訊軟體帳號新增至自己持用之帳號內，以作 較重要之資料傳輸、備份之用，方便自身查找資料，而避免 遭其他帳號洗版或混雜不重要之資訊，並非有違經驗法則， 是難認被告手機內存有三刀流之帳號資訊，即認該帳號並非 被告所持用，此部分亦難為被告有利之認定。
八、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。又販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法 行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時 之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因 此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外， 委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除 別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚 難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不 低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危 險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工 作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營 利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院 93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意 旨參照）。本件被告推由證人胡恆瑋與由警喬裝之買家周旋
多時，甚至不惜於證人胡恆瑋與警見面時在旁監視，竭盡心 力製造斷點，以免遭到查獲，足認其知悉國法之重，故而謹 慎如斯，且據證人胡恆瑋所述，本件交易事成後，被告將給 予報酬3至5萬元（見訴二卷第61頁），是被告苟非有利可圖 ，當無甘冒重罪風險又願無端給付證人胡恆瑋報酬之理，可 徵被告於本案確有營利意圖，至為灼然。
九、綜上，本件事證明確，被告此部犯行堪予認定，應依法論科 。
肆、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販 賣第二級毒品未遂罪。被告於上開販賣行為前之持有第二級 毒品之低度行為，業為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論 罪。而被告就上開犯行，與「F.K.」、證人胡恆瑋、蔡承志 ，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
二、本件被告上開犯行，已著手販賣第二級毒品，然因員警實施 誘捕偵查而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定， 按既遂犯之刑度減輕其刑。至被告前因持有第三級毒品經臺 灣士林地方法院判處有期徒刑10月，復經本院判處上訴駁回 確定，甫於110年2月15日執行完畢，5年以內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，構成累犯。惟被告前案係犯持有第三級 毒品，與本件係販賣第二級毒品未遂罪，罪名不同，罪質亦 有不同，檢察官尚未舉證被告對刑罰有何反應力薄弱，而需 要加重刑度之情形，爰不加重其刑，附此敘明。伍、駁回上訴之理由
一、原審審酌被告明知施用毒品對社會治安造成潛在風險甚鉅， 竟圖一己私利，與他人共同以在網路社群軟體刊登暗語之方 式販售毒品，助長毒品氾濫，且其販賣份量甚鉅，顯非中、 下游之小量販毒，所為殊值非難，惟考量販賣第二級毒品部 分，尚未達既遂程度，危害稍輕；及坦承持有第三級毒品超 過純質淨重五公克以上之罪，此部分犯後態度尚屬良好；另 兼衡被告自述高職畢業之智識程度，未婚、無子、與父母同 住、無須扶養之人，從事彩色印刷業、月收入約3至5萬元之 生活狀況等一切情狀（見訴二卷第76-77頁），分別就被告 如所犯上揭2罪，分別量處有期徒刑7年、10月，並定應執行 之刑為有期徒刑柒年陸月。另就販賣第二級毒品未遂罪部分 之沒收部分以：扣案如附表編號3所示手機，經被告持以傳 送其持用之三刀流帳號予證人胡恆瑋以連繫毒品交易，係供 犯本案販賣大麻未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定宣告沒收。至扣案如原判決附表編號4、5 所示手機，因卷內並無證據顯示曾用於本案犯行，爰均不予
宣告沒收。另查扣之大麻雖係第二級毒品而屬違禁物，惟已 於原審法院110年度審訴字第622號胡恆瑋販賣第二級毒品未 遂案件中，依法諭知沒收銷燬，故不再宣告沒收銷燬。核其 就販賣第二級毒品未遂罪認事、用法及沒收部分均無違誤， 關於2罪之量刑部分亦屬適當。
二、被告上訴理由以：販賣第二級毒品部分，證人胡恆瑋之供述 前後不符，且與事實有出入，例如：胡恆瑋說被告車牌是00 00，但被告的車牌是0000；其稱於5 月3 日即案發前一日， 被告有駕車跟著警察，但被告當天根本沒有到松山區的紀錄 ，自無跟著警察的事情。而證人胡恆瑋與被告有債務關係， 可能有誣陷的動機，且其與蔡承志所述亦有出入，其稱因為 這件事情有與蔡承志成立群組，但蔡承志稱只有跟胡恆瑋聯 繫，沒有跟被告聯繫，與胡恆瑋所述不同。有關於報酬部分 ，蔡承志過世前陳述說，做這件事可以分到五千塊，但證人 胡恆瑋在原審說蔡承志可以分三萬五千元。所以可以推測說 ，當時的確是以三萬五千為報酬，但是胡恆瑋想把三萬元自 己留下，才與蔡承志說只有五千元。此外，被告將自己的帳 號加入自己的通訊錄，不符合經驗法則。被告大可重置手機 或刪除手機內容，卻反而留下「三刀流」讓原審去勘驗，足 以證明「三刀流」不是被告的帳號。又若被告是胡恆瑋所稱 的上手，則被告應於當天看到蔡承志遭警查獲後立即離開現 場，然被告卻留在現場40多分鐘，並沒有離開，此顯然與常 情不符。而胡恆瑋在偵查中曾有說被告把包包放在他的機車 內，但卷內沒有關於該機車內部的扣押物品資料，不排除真 的有該包包，被告之辯詞可採。原審認事用法有誤，請求撤 銷原判決，給予無罪判決。另就持有第三級毒品純質淨重五 公克以上罪部分，原審與其他案件相較，量刑偏高，請求撤 銷原判決，從輕量刑等語。
三、查被告㈠就販賣第二級毒品未遂罪部分，上訴猶執前詞否認 犯罪，無非係就業經原審逐一審酌論駁之相同證據，再事爭 執，本院認仍無可採，理由業如前理由欄參所述，且被告於 本院審理時仍矢口否認犯行，有關科刑情狀事由亦無任何改 變，是此部分被告上訴請求判決無罪，並無理由，應予駁回 。㈡另就所犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪部分， 按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時 ，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事 項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度臺 上字第5301號刑事判決意旨參照）。查被告前因持有第三級 毒品經臺灣士林地方法院判處有期徒刑10月，甫於110年2月 15日執行完畢出監，竟毫不知警惕，再於同年9月8日晚上9
時許以4萬5千元購得本件愷他命，數量高達21.6749公克， 其數量超過本罪最低持有下限5公克之4倍之多，原審仍量處 有期徒刑10月，顯已從輕。㈢就上開二罪所定應執行刑有期 徒刑7年6月亦屬適當。本院審核認原法院之量刑既未踰越法 定刑度，又未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦 無失之過重情形，按之前揭說明，即不得遽指為不當或違法 。被告請求再予從輕量刑自無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳宇青提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 28 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品未遂罪部分，如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪部分，不得上訴。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 112 年 6 月 28 日