臺灣臺南地方法院民事判決
111年度訴字第1521號
原 告 杭家蔚
被 告 馬思瑜
馬思瑋
上二人共同
訴訟代理人 馬進財
許世彣律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國112年6月8日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件原告起訴後，本於地政機關測量結果而更正其請求被告
拆屋還地之範圍，並未變更訴訟標的，合於民事訴訟法第25
6條規定。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於民國111年5月25日因拍賣而取得臺南市○
區○○段000地號土地（下稱系爭土地），而被告馬思瑜、馬
思瑋所有坐落於系爭土地上、門牌號碼臺南市○區○○路000巷
00弄00號之未保存登記建物（下稱系爭建物），顯屬無權占
有，爰依民法第767條規定，請求被告拆除系爭建物，將系
爭土地返還予原告。並聲明：被告應將坐落於系爭土地上如
附圖所示編號A、面積86.8平方公尺之建物拆除，將土地返
還原告；併願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠系爭土地原係由訴外人即被告之祖父馬存於64年間出資購置
，贈與被告之父馬進財，嗣馬進財於92年4月10日向大眾商
業銀行設定抵押，於92年6月間間經銀行強制執行假扣押，
嗣後進行拍賣，於111年3月23日由原告得標買受，於同年5
月27日登記為所有權人；而系爭建物為未辦理保存登記建物
，亦係由馬存於71年7月9日出資興建完成後，贈與被告之父
馬進財，嗣馬進財先後以其弟馬進汶及配偶陳妙冠之名義申
報為納稅義務人，再以陳妙冠之名義於111年6月22日將系爭
建物之事實上處分權讓與子女即馬思璋及被告馬思瑜，權利
各二分之一。故系爭建物之事實上處分權人實際為馬進財。
㈡又馬存為馬進財之父，於64年間馬進財7歲時，出資購買系爭
上地予馬進財，並以馬進財之名義登記，嗣於71年間馬進財
14歲時，又出資建築系爭建物予馬進財，但未申報房屋稅籍
。然馬進財於92年間因債務問題，遂於同年6月起申報系爭
房屋納稅義務人為馬進汶（即馬進財之弟弟）。此可自系爭
建物雖於稅籍資料止顯示自民國92年6月起課房屋稅，，惟
早在71年間即興建完成。此外，系爭房屋因申報房屋稅籍，
發現占用坐落台南市○區○○段000地號之國有上地，占用面積
8平方公尺，即由馬進財繳納國有上地使用補償金迄今，足
見系爭房屋所有人(事實上處分權人)確為馬進財。
㈢於71年7月9日時，系爭土地之所有權及系爭建物之事實上處
分權均為馬進財一人所有。嗣系爭土地於92年4月10日由馬
進財向大眾商業銀行設定抵押，於92年6月間經銀行強制執
行假扣押、拍賣，並於111年3月23日由原告得標買受。故系
爭土地於設定抵押權時，系爭土地及系爭建物均為訴外人馬
進財所有，其僅以系爭土地為抵押，嗣系爭土地拍賣，依民
法第876條第1項規定，系爭建物坐落範圍對系爭土地視為已
有地上權之設定。
㈣又系爭土地之所有權及系爭建物之事實上處分權於71年7月9
日時，均為被告之父馬進財一人所有。嗣系爭建物之事實上
處分權人馬進財先後以馬進汶、陳妙冠之名義申報為納稅義
務人，嗣再將系爭建物事實上處分權讓與被告。則依民法第
民法第425條之1第1項、第838條之1第1項規定，在111年5月
27日原告取得系爭土地所有權以前，系爭建物事實上處分權
人與系爭土地所有人，同為一人即馬進財；在原告得標買受
系爭土地後，與系爭建物事實上處分權人馬進財(納稅義務
人陳妙冠）間，視為馬進財有地上權之設定，亦可認於該屋
得使用期限内，即有租賃關係存在；嗣系爭建物事實上處分
權讓與予被告，則上開租賃關係或地上權即由被告承受，換
言之原告與系爭建物事實上處分權人即被告間，於房屋得使
用期限内，即有租賃關係或地上權存在。
㈤縱認系爭土地與系爭建物之所有人非同一人，惟系爭土地之
所有權人與房屋之事實上處分權人間概為兄弟、配偶、父母
子女之親密親屬關係，且系爭建物自71年7月9日建築完成設
立戶籍後，即由馬進財一家人(即父馬存、母杜網、二姊馬
恩娥、三姊馬白華、弟弟馬進汶)共同居住，嗣二姊、三姊
相繼結婚後遷出，目前由馬進財一家人(即父馬存、母杜網
、配偶陳妙冠、長女馬思瑜、長男馬思瑋及弟馬進汶)共同
居住，足認系爭建物建築完成後，確實係由馬進財取得事實
上處分權，馬進財一家人亦使用系爭建物至今從未曾間斷。
而原告在拍定前已經由評估與拍賣公開之資訊，客觀上均得
以預見受讓土地上存有權利負擔。是土地、房屋之所有人雖
非同一人，然其相互間屬於共同生活之親密親屬關係時，於
該基地經拍賣後，該房屋之所有人自有民法第425條之1第1
項、第838條之1、第876條規定適用，推定在房屋得使用期
限内，有租賃關係或地上權之設定，始能避免土地利用關係
趨於複雜，不致影響社會經濟發展，而符合立法目的之旨意
。
㈥並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，
願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠坐落台南市○區○○段○000地號之土地（即系爭土地）乙筆，原
為馬進財所有，嗣經原告於111年3月23日經台灣台南地方法
院得標買受，並於同年5月25日取得該院核發之不動產移轉
證明書，旋於同年月30日完成土地移轉登記。
㈡系爭土地上之建物即門牌號碼為台南市○區○○路000巷00弄00
號之2建物（即系爭建物）為未保存登記建物，經查詢自92
年5月5日申報納稅義務人為馬建汶，嗣於93年間變更納稅義
務人為陳妙冠。
四、本院之判斷：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前
段及中段別定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地
者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權
占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無
舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證
明之（最高法院106年度台上字第2511號判決意旨參照）。
原告於111年5月25日登記為系爭土地之所有人，而系爭土地
上有未辦保存登記之系爭建物，占用系爭土地面積86.6平方
公尺等情，有土地登記謄本附卷可稽（補字卷第21頁），並
經本院會同兩造及臺南市東南地政事務所測量人員勘驗現場
，製成勘驗筆錄、現場勘驗照片及複丈成果圖在卷可憑（本
院卷第第201-208頁、第241頁），復為兩造所不爭執，自堪
信為真實。至被告主張其有權占有系爭土地，然為原告所否
認，揆諸前揭說明，應由被告就其具有合法占有權源之事實
負舉證責任。
㈡證人即被告之祖父馬存於本院證稱：系爭建物是我找人來蓋
的，沒有辦理保存登記，我是蓋給我的大兒子馬進財，至於
系爭建物在92年申報房屋稅時，為何沒有辦理馬進財的名字
，我忘記了，房屋稅都是馬進財去繳納等語（本院卷第225-
226頁）；證人即被告之叔叔馬進汶於本院證稱：系爭建物
是在71、72年左右蓋的，是我父親馬存蓋的，我知道系爭建
物坐落之系爭土地是馬進財所有，我父親說我分得舊屋，系
爭建物給馬進財；在92年申報房屋稅之所以用我的名字登記
，是因為當時馬進財財務出問題，隔年因我的財務也出問題
，納稅義務人再改為我的大嫂陳妙冠等語（本院卷第227-22
8頁）。本院審酌證人馬存與馬進汶上開證言就系爭建物實
際上為何人所有部分大致相符，佐以一般人同時取得建物及
坐落基地為常態，而馬進財早於64年5月27日，即以買賣為
原因，登記為系爭土地之所有人，有系爭土地人工登記簿謄
本在卷可憑（本院卷第109頁），堪信馬進財之父於64年確
以被告名義購買系爭土地，嗣並辦妥土地部分之所有權移轉
登記。
㈢按稱不動產者，謂土地及其定著物。不動產物權，依法律行
為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民
法第66條第1項、修正前民法第758條分別定有明文。次按土
地上原有房屋，因未辦理保存登記，致未辦理所有權移轉登
記，該房屋依法雖仍屬原始建築人所有，但該原始建築人既
將該土地上之房屋出賣或贈與與買受人，在社會一般觀念上
，可認有將該房屋之事實上處分權交與買受人或受贈人之意
（最高法院71年度台上字第237號判決意旨參照）。依證人
馬存與馬進汶上開證言，系爭建物是由馬存在71、2年左右
蓋的，系爭建物坐落之系爭土地是馬進財所有，因此，馬存
將蓋好的系爭建物事實上處分權移轉予馬進財取得，並由馬
進財繳納系爭建物房屋稅等情應可認定。至原告主張證人馬
存於本院曾證稱：土地給馬進財，房屋登記馬進汶等語，應
認系爭建物之事實上處分權人為馬進汶云云，惟查，證人馬
存已明確證稱系爭建物是要給馬進財，因此，證人馬存上開
證言應僅係陳述該登記外觀之事實，並非證稱系爭建物之事
實上處分權人為馬進汶，是原告此部分之主張，應無可採。
此外，系爭房屋因占用坐落台南市○區○○段000地號之國有上
地，占用面積8平方公尺，持續由馬進財繳納國有上地使用
補償金迄今，有繳款通知書在卷可查（本院卷第215-220頁
）。依上情觀之，足認馬進財於系爭建物建好之後，並以相
當於所有人之地位管領使用之，則馬進財至遲於72年間已取
得系爭建物之事實上處分權，應可認定。
㈣再查，系爭建物之納稅義務人固於92年6月間申報為馬進汶，
嗣於93年7月8日申報買賣移轉與陳妙冠，有房屋稅籍紀錄表
可參（本院卷第87-89頁），然房屋稅籍資料僅為稅捐機關
為稅務行政管理所設，難以此為房屋所有權歸屬之證明；且
系爭建物早於71、72年間建築，業經認定如上，卻於92年6
月始申報納稅義務人為馬進汶，本院審酌證人馬進汶證稱：
92年申報房屋稅之所以用我的名字登記，是因為當時馬進財
財務出問題，隔年因我的財務也出問題，納稅義務人再改為
我的大嫂陳妙冠等語（本院卷第227-228頁），核與登記為
馬進財所有之系爭土地於92年6月2日遭債權人聲請辦理假扣
押登記（本院卷第124頁）相符，因此，系爭建物雖於92年6
月申報納稅義務人為馬進汶，然若系爭建物實際事實上處分
權人有債務問題，而選擇以馬進汶為納稅義務人，嗣後復於
93年7月8日將納稅義務人申報買賣移轉與陳妙冠，依上情觀
之，即使系爭建物之納稅義務人曾登記為馬進汶及陳妙冠，
應均不足以作為系爭建物所有權或事實上處分權歸屬之證明
，應可認定。
㈤復按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執
行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上
權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協
議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣
時，亦同。民法第838條之1第1項定有明文。又民法第425條
之1規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土
地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後
讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房
屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租
賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制」，雖以「所
有權讓與」為明文，然未辦保存登記之建物因無法辦理所有
權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之
事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法
條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦
理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符
法意（最高法院99年度台上字第1723號判決意旨參照）。上
開最高法院判決雖係針對民法第425條之1規定而為闡釋，惟
衡諸民法第425條之1及第838條之1規定，均係在土地與房屋
原屬同一人所有，嗣所有權各異之情形下，解決基地使用權
問題，以避免房屋被拆除，危及社會經濟利益，立法目的相
同，則民法第838條之1規定應得參酌上開最高法院判決意旨
，適用於土地所有權人與房屋事實上處分權人原屬同一，嗣
土地單獨遭強制執行拍賣之情形，以維護房屋之繼續使用。
查系爭土地之所有人及其上系爭建物之事實上處分權人原同
為馬進財，業已認定如前，而系爭土地係於111年3月23日由
原告得標買受，於同年5月27日登記為所有權人，系爭建物
則未併付拍賣之事實，則據本院調閱上開執行事件案卷查明
屬實，揆諸前揭說明，系爭土地即於111年5月27日，依民法
第838條之1規定視為已有地上權之設定，馬進財之系爭建物
因而取得合法占有權源，嗣後復以陳妙冠之名義於111年6月
22日將系爭建物之事實上處分權讓與子女即被告，則被告亦
可對原告主張地上權為其占有系爭土地之合法權源。
㈥綜上，被告抗辯其本於民法第838條之1第1項規定之法定地上
權而合法占有系爭土地，堪可採信，則其非無權占有系爭土
地。從而，原告依民法第767條規定請求被告拆除系爭建物
，返還系爭土地予原告，即屬無據，不應准許。又被告另抗
辯其依民法第425條之1第1項、第876條規定，亦可推定在房
屋得使用期限内，有租賃關係或地上權之設定部分，本院則
不另加以認定，附此敘明。
五、綜上所述，原告依民法第767條規定，請求被告拆除系爭建
物，並將系爭土地返還原告，為無理由，應予駁回。又原告
之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經
本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，
附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 112 年 6 月 26 日
民事第二庭 法 官 林福來
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 26 日
書 記 官 鄭伊汝