福建金門地方法院民事裁定
112年度全字第6、7號
聲 請 人 翁炳舜
代 理 人 翁雅琳
聲 請 人 翁雅惠
相 對 人 陳芊妏
代 理 人 鍾凱勳律師
上列當事人間聲請定暫時狀態處分事件，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠第三人金航國際旅行社股份有限公司（下稱金航旅行社）之 股東原為3位，即聲請人翁雅惠、翁炳舜與相對人。相對人 曾多次將金航旅行社之資金匯入其所經營之貝殼不動產股份 有限公司及朋威旅行社帳戶內，且聲請人翁雅惠於民國109 年6月17日、7月14日匯入金航旅行社帳戶合計新臺幣（下同 ）150萬元，相對人並未辦理變更登記，相對人亦未經其他 股東同意，即於109年8月25日、9月24日、9月25日將金航旅 行社帳戶內之240萬元匯入其個人帳戶（此時金航旅行社之 負責人登記為聲請人翁炳舜）。
㈡相對人於112年3月17日寄送同年月31日召開股東臨時會之開 會通知予聲請人翁雅惠、翁炳舜，經伊等於同年月22日收受 後寄發存證信函及律師函予相對人，告知該股東臨時會乃無 效會議，伊等不會出席。惟相對人仍執意召開並作成決議， 嗣持以向經濟部辦理金航旅行社之停業登記並變更金航旅行 社之董事（含董事長）與監察人，伊等於同年4月28日經會 計師通知後，始知公司登記事項已變更並辦理停業。伊等就 該次選出之董監事存有下列疑慮：1.董事陳鎮泉並未查核相 對人經手之帳務有問題。2.董事林家陞為相對人經營之朋威 旅行社經理人。3.監察人林煜勝為相對人之配偶。另金航旅 行社先前之監察人古秀枝為相對人之母，其就上開停業及變 更登記，並未委託律師、會計師查核。
㈢再者，相對人更改金航旅行社之會計系統權限，使全體員工 無法登錄系統，並將全體員工改為留職停薪狀態，再於112 年5月2日至土地銀行辦理金航旅行社之負責人變更，致金航 旅行社之網路銀行無法使用，另變更金航旅行社之華信航空
公司開票系統。
㈣聲請人翁雅惠、翁炳舜為預防相對人再將金航旅行社帳戶內 之資金領出，避免旅行社營運困難，於112年4月28日已將金 航旅行社未來營運所需之費用與員工薪資合計500萬元，先 行自金航旅行社之土地銀行帳戶內領出，日後將詳細記載資 金流向。
㈤鑑於相對人有上開不法情事，爰依法聲請定暫時狀態，並聲 明：請求撤銷相對人於112年4月24日所申辦金航旅行社之停 業及變更登記，並回復為111年1月25日金航旅行社之公司登 記狀態。
二、相對人則以：
㈠金航旅行社係聲請人翁雅惠考量伊有20多年旅行業從業資歷 ，邀約後雙方同意而設立。因聲請人翁雅惠並無旅行業相關 資歷，故僅負責出資與運用金門在地優勢辦理當地旅客接待 ，其餘事宜均由伊聯繫辦理。合作之初，雙方同意由聲請人 翁雅惠之父即聲請人翁炳舜擔任金航旅行社之名義負責人， 然實際負責人是伊。伊另經營朋威旅行社，此節於雙方共同 設立金航旅行社時均已明知與認同，自無競業禁止可言。 ㈡朋威旅行社及金航旅行社均由伊主導經營，為方便營運，兩 家旅行社有先為他方代墊款項、事後補回乙情。聲請人翁雅 惠於111年底突然告知要查帳，伊與之約定於112年1月17日 查帳，未料聲請人竟於112年1月7日無預警變更金航旅行社 之土地銀行帳戶密碼，致伊無法支付帳款，伊為證清白雖無 條件交出金航旅行社之提款卡與相關財務報表（當時公司帳 上仍有500多萬元現金）予聲請人翁雅惠，供其交會計師查 核並表示帳目如有錯願歸還，然聲請人翁雅惠仍以少數錯帳 指稱伊業務侵占，對伊求償2000萬元並對外散布不實指控。 伊因金航旅行社之銀行帳戶密碼遭變更，致無法運營金航旅 行社，遂依公司法第173條之1第1項規定召開股東臨時會， 並依法發函通知聲請人翁雅惠、翁炳舜，惟經渠等函覆拒絕 參加，實無由事後質疑該決議效力與合法性。
㈢伊於取回金航旅行社之經營權後，發現金航旅行社之帳戶已 遭聲請人掏空，大部分資金均轉入聲請人翁雅惠、翁炳舜之 帳戶，聲請人翁雅惠另將金航旅行社之帳戶資金用以支付其 個人訴訟費用及律師費（聲請人翁雅惠以個人名義，而非金 航旅行社名義對伊提出業務侵占、背信等刑事告訴），並以 租金名義分次匯與聲請人翁炳舜（每次1萬5000元，共匯4次 ），然先前金航旅行社匯與聲請人翁炳舜之租金僅每月5000 元，卻無故提高至1萬5000元，已有侵占公款疑慮。 ㈣再者，聲請人列伊為相對人，而非金航旅行社，本件聲請定
暫時狀態屬當事人不適格。且無相關民事本案訴訟，刑事告 訴之業務侵占、背信等亦與其主張定暫時狀態之停業登記、 變更登記無涉。又金航旅行社現狀已登記停業，此情形無法 藉由定暫時狀態而改變，聲請人亦未釋明定暫時狀態之原因 與保全必要性，其聲請並無理由。再兩造應就金航旅行社之 帳目為釐清、結算，如准予定暫時狀態，將使聲請人重新取 回金航旅行社之控制權，有使聲請人未經訴訟即取得勝訴利 益之虞，對伊權益影響甚鉅等語，資為抗辯，並聲明：聲請 駁回。
三、本院之判斷
㈠法律適用說明
1.按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民 事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或 避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之 。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538 條之4準用第533條本文準用第526條第1項規定應由聲請人釋 明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律 關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必 要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或 有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重 大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種 程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡 理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分 所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相 對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係 人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱 防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案 判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否， 須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害 是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人 因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受 之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高 法院101年度台抗字第497號裁定參照）。 2.按債權人聲請定暫時狀態之假處分，就其請求之原因及定暫 時狀態假處分之原因兩者均應予釋明。復為定暫時狀態假處 分原因釋明之需，債權人對於為防止重大損害或避免急迫危 險之必要性，與其就假處分所獲利益或防免之損害有無逾債 務人所受不利益或損害，及對其他利害關係人利益或社會公 益之影響，均應負說明及舉證之責，此在涉及公司經營權之 爭執事件，尤應深化債權人之舉證責任。如債權人主張股東
會決議選任之董事有瑕疵，為避免違法產生之董監事行使職 權，損害公司及股東權益，而聲請禁止董事行使職權，債權 人即應釋明該董事就公司經營有重大失職情事，否則即難認 其就假處分原因已為釋明，而認有定暫時狀態假處分之必要 （最高法院101年度台抗字第361號裁定參照）。 ㈡經核，聲請人之聲明為：請求撤銷相對人於112年4月24日所 申辦金航旅行社之停業及變更登記，並回復為111年1月25日 金航旅行社之公司登記狀態。對照本院依職權調取之工商登 記資料（112全6卷第121至129頁）所示，經濟部於112年4月 24日受理金航旅行社之申請，並於當日准予辦理「改選董事 監察人、董事長變更，及自112年3月31日至113年3月30日止 停業」之變更登記，其所據乃系爭112年3月31日之股東臨時 會決議與接續之董事會決議，且所變更之原有公司登記狀態 即111年1月25日之公司登記（112全6卷第131至133頁，當時 股份總數60萬股，董事長為聲請人翁炳舜持股18萬股，董事 兼經理人即聲請人翁雅惠持股為0，董事即相對人持股42萬 股），首堪認定。
㈢鑑於聲請人請求撤銷經濟部於112年4月24日對金航旅行社所 為之停業及變更登記，並暫時回復為原先登記之狀態，可知 聲請人以陳芊妏為相對人所提起之本件聲請，存有相對人不 適格情事。蓋陳芊妏無從撤銷經濟部依其職掌所為之公司變 更登記甚明。再聲請人翁雅惠依上開公司登記，並未持股而 不具股東身分，然本件聲請係以系爭股東臨時會具程序瑕疵 為由，則不具股東身分之聲請人翁雅惠是否具聲請人適格， 亦屬有疑。
㈣又聲請人請求酌定之暫時狀態，係以金航旅行社112年3月31 日股東臨時會決議有無效或得撤銷之瑕疵，經終局判決肯認 後始發生之效力。依首揭說明，此涉及公司經營權之爭執， 應深化聲請人之舉證責任，聲請人應釋明該決議有重大瑕疵 ，否則難認已就假處分原因為釋明而有定暫時狀態假處分之 必要。然聲請人僅重申其刑事告訴意旨即相對人曾將金航旅 行社銀行帳戶內之資金匯入其個人帳戶等節，雖可推知兩造 就金航旅行社之共同投資已生爭議與不信任，然無法釋明系 爭股東臨時會決議有何無效或得撤銷之重大瑕疵。 ㈤權衡聲請人請求酌定之暫時狀態與獲得勝訴終局判決之效力 無異，然聲請人並未釋明系爭股東臨時會決議有何無效或得 撤銷之重大瑕疵，甚至並未參與該次股東會並於當場表示異 議，而僅於收受開會通知（112全6卷第311至313頁）後，以 存證信函及律師函（112全6卷第315至327頁）表示不會出席 。對照相對人於公司登記上，符合公司法第173條之1第1項
「繼續3個月以上持有已發行股份總數過半數」之資格，得 自行召集股東臨時會，並據以作成股東臨時會決議。併參經 濟部准予變更登記之內容含「金航旅行社自112年3月31日至 113年3月30日止停業」，理由為公司主要股東因經營事宜互 相控告，使公司營業停擺（112全6卷第121、124頁）。可知 金航旅行社現處於停業狀態，如准本件聲請，則將恢復營業 並由聲請人翁炳舜重新擔任董事長，且無法避免兩造間持續 為經營權爭議與彙算困難，實不若相對人所述：聲請人既已 向本院聲請選派檢查人，則繼續停業等候檢查人檢核相關會 計憑證，如有爭議，在停業期間藉由訴訟釐清，以確保雙方 權益等語（112全6卷第416至417頁）為宜。 ㈥綜核上情，本件相對人不適格，且不具股東身分之聲請人翁 雅惠是否具聲請人適格亦存疑。又兩造雖就金航旅行社之帳 務與資金流向存有爭議，然在登記停業狀態下，尚無發生重 大損害或急迫危險而有定暫時狀態假處分之必要。是認本件 聲請於法未合，無由為准，爰裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 9 日 民事第二庭 法 官 王鴻均
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 112 年 6 月 9 日 書記官 王珉婕
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