臺灣高雄地方法院民事判決
111年度勞訴字第56號
原 告 蔡靜怡 住○○市○○區○○路00號
訴訟代理人 張賜龍律師
複 代理人 王亭婷律師
被 告 趙珮汝即高雄市私立任而波幼兒園
訴訟代理人 郭季榮律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國112年2月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍拾萬壹仟壹佰貳拾陸元，及其中新臺幣肆拾捌萬捌仟陸佰肆拾陸元自民國一百一十一年三月三十一日起，其中新臺幣壹萬貳仟肆佰捌拾元自民國一百一十一年六月七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應提繳新臺幣肆萬伍仟零柒拾貳元，至勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。
被告應開立非自願離職之服務證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，其餘由原告負擔。本判決第一、二項得為假執行。但被告如分別以新臺幣伍拾萬壹仟壹佰貳拾陸元、新臺幣肆萬伍仟零柒拾貳元為原告預供擔保，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基 礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查原告起 訴時原於聲明第一項請求被告給付新臺幣（下同）53萬3536 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息。嗣於起訴狀繕本送達被告，原告以民事變更訴聲 明狀追加失業給付差額、提早就業獎助津貼差額之請求，並 變更訴之聲明第一項為：被告應給付原告55萬816元，及其 中53萬3536元自起訴狀繕本送達翌日起，其中1萬7280元自 本變更聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率 5％計算之利息（見本院卷一第165至170頁），核與前揭規定 相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
原告自民國98年8月10日起受雇於被告，擔任被告之教保員 ，負責教導及照護就讀被告學園之幼兒，其薪資自任職起之 新臺幣（下同）2萬4000元，隨年資逐漸調整為3萬1000元。 然原告於000年0月間陸續發現被告就工資及加班費給付、勞 保退休金之提撥等有多處不實，故於110年10月向高雄市政 府勞工局提出調解申請，然經兩次調解均不成立，被告於11 0年11月25日寄發存證信函終止兩造之僱傭關係，其上記載 原告捏造不實事實向主管機關檢舉，原告顯已不適任，予以 解雇等節，然依勞動基準法（下稱勞基法）第74條第1、2項 規定，原告認被告有上開不法情事，向主管機關提出申訴及 調解申請，本屬原告之權利，且原告並無捏造事實，被告也 確實因部分違法行為遭勞保局裁罰，是被告自不得以此為對 原告之不利處分。況依勞基法第12條第1項第4款之規定，須 勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，且依實務見 解尚須符合最後手段性，被告始得依該條將勞工予以解雇， 然原告僅係行使其正當權利，被告卻未予以舉證何以原告之 行為即屬不適任且符合解雇之最後手段性，是被告依勞基法 第12條第1項第4款將原告解雇非屬適法，兩造間之僱傭關係 仍存在。又被告係原告之僱主，自應為原告投保勞工保險， 然被告卻於110年11月29日將原告之勞工保險擅自退保，此 舉已嚴重損害原告之權益，是原告於110年12月29日寄發存 證信函，以被告違反勞基法第14條第1項第6款之規定，終止 兩造之勞動契約，該存證信函於110年12月30日由被告收受 ，兩造間勞動契約應於110年12月30日終止，被告卻拒不給 付原告12月之工資、資遣費、加班費等，及拒絕發給非自願 離職證明，且有短提勞工退休金之情事，原告因而提起本件 訴訟，並請求被告給付：(一)110年12月工資3萬1000元：依 兩造之勞動契約、民法第482條、第486條之規定，被告應給 付原告12月之工資3萬1000元。(二)資遣費17萬8998元：原 告於98年8月10日起任職於被告，其資遣費之計算適用新制 即勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條之計算基準，至 原告110年12月30日終止勞動契約，其工作年資共計12年2月 又20日，已超過新制最大基數6，故依上開條文規定，以最 高6個基數計算，又原告之平均工資為2萬9833元，是原告得 請求之資遣費共計17萬8998元（計算式：29833×6＝178998） 。(三)加班費32萬3538元：原告任職於被告幼兒園，出勤時 間為上午7時40分至下午17時30分，原有2小時之午休時間， 惟因原告負責之班級教保人員僅有原告一人，午休時間亦無
人可輪替，是午休時間之2小時原告實無法任意外出，故原 告每日之工時為10小時，已超過勞基法第30條第1項8小時之 上限，應認原告於午休時間均加班2小時，原告自得依勞基 法第24條第1項第1款請求被告給付加班費，是原告請求自起 訴時回溯前五年即自106年1月至110年4月止之加班費共計32 萬3538元。(四)勞退差額4萬5072元：原告自98年8月10日起 受雇於被告，其薪資自任職起之2萬4000元隨年資逐漸調整 為3萬1000元，然被告為原告投保勞保卻為不實之高薪低報 ，並有短提勞工退休金之情形，是原告自得依勞退條例第14 條、第31條規定請求被告補提差額共計4萬5072元。(五)失 業給付差額8640元：兩造間勞動契約已由原告依勞基法第14 條第1項第6款之規定終止，原告即屬非自願離職，本得請領 失業給付，原告並已向勞動部勞工保險局申請失業給付，經 領得111年1月28日至111年3月28日止2個月失業給付，然原 告於離職退保當月起前6個月之月薪均為3萬1000元，依勞工 保險投保薪資分級表規定，原告之月投保薪資應為3萬1800 元，被告高薪低報，故原告所請領之失業給付即有短少8640 元，原告自得依就業保險法（下稱就保法）第38條規定，請 求被告賠償失業給付損失8640元。(六)提早就業獎助津貼差 額8640元：原告有符合非自願離職退保日前3年内保險年資 合計滿1年以上之失業給付請領條件，並於000年0月間開始 任職於高雄市私立常春藤國際幼兒園，原告於失業給付請領 期間屆滿前已有受僱工作之事實，是原告依就業保險法第18 條規定得向勞保局申請一次發給剩餘4個月之失業給付金額5 0％之提早就業獎助津貼，因被告高薪低報造成原告將來領取 津貼之差額損失為8640元【計算式：（00000-00000）×80％× 4個月×50％＝8640】。(七)非自願離職證明書：原告依勞基法 第14條第1項第6款終止兩造之勞動契約，自屬非自願離職， 原告自得依勞基法第19條規定請求被告開立非自願離職證明 書。綜上，被告應給付原告共計55萬816元（計算式：110年 12月工資3萬1000元＋加班費32萬3538元＋資遣費17萬8998元＋ 失業給付差額8640元＋提早就業獎助津貼差額8640元＝55萬81 6元），並應提繳4萬5072元至勞工保險局設立之原告退休金 個人專戶暨應開立非自願離職之服務證明書予原告。爰依兩 造之勞動契約、民法第482條、第486條、勞基法第24條第1 項第1款、第19條、勞退條例第12條、第14條、第31條、就 業保險法第38條第3項等規定，提起本件訴訟。並聲明：(一 )被告應給付原告55萬816元，及其中53萬3536元自起訴狀繕 本送達翌日起，其中1萬7280元自本變更聲明狀繕本送達翌 日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)被告
應提繳4萬5072元至勞工保險局設立之原告退休金個人專戶 。(三)被告應開立非自願離職之服務證明書予原告。(四)原 告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：
原告自98年8月10日起任職被告幼兒園擔任教保員，其任職 之終止日為110年11月26日。(一)有關原告請求110年12月薪 資部分：被告以勞基法第12條第1項第4款於110年11月24日 發存證信函終止與原告之勞動關係，於000年00月00日生效 ，被告終止勞動契約之理由即被告所寄發之存證信函内容所 示：「台端捏造不實事實向主管機關誣指本園未發放110年6 月份薪資並接續以各種方式製造對立衝突，台端已不適任， 並自110年11月26日起終止僱傭關係。」等語，及原告於110 年11月18日、11月22日及11月24日以不當方式管教學生，致 被告遭高雄市政府教育局依幼教法等相關規定改善等原因而 終止契約，故原告於收到存證信函後即無服勞務且雙方已無 僱傭關係，原告依民法第482條及486條之規定請求110年12 月份3萬1000元之薪資，自無理由。(二)關於原告請求資遣 費部分：因被告係以勞基法第12條第1項第4款規定終止契約 ，則原告不得依勞退條例第12條第1項請求資遣費，故原告 請求資遣費17萬8998元，為無理由。又原告雖於110年12月2 9日寄發存證信函以被告110年11月30日予以退保，嚴重影響 原告之權利，以勞基法第14條第1項第6款之規定，終止雙方 之契約，然被告已於110年11月24日寄發存證信函通知原告 於110年11月26日終止兩造勞動契約，倘若被告違法終止契 約，則原告應於110年12月25日前30天内須終止與被告之契 約，然原告遲至110年12月29日始終止雙方之契約，已逾勞 基法第14條第2項規定之30日除斥期間，原告之終止並未合 法，其請求資遣費自無理由。(三)有關原告請求加班費部分 ：延長工時係指勞工於受雇主之指揮命令下，提供勞務之時 間，原告主張2小時之午休時間為延長工時，但原告於午休 時間仍可自由活動及休息，並非時時刻刻在照顧幼兒，至原 告於午休時間批閲家長聯絡簿乃少部分時間，並非中午2小 時均提供勞務，是午休2小時實為休息時間，原告此部分之 認知，尚有誤會，故原告此部分之請求，為無理由。(四)有 關勞退差額部分：勞退條例第31條規定乃損害賠償性質，時 效應為2年，原告從98年9月請求至110年12月有誤，故原告 只能請求2年，超過此部分應不准許。退言之，勞退性質仍 屬一定期間債權，且由雇主應按月提撥，自應適用民法第12 6條所定之5年時效期間，故逾此範圍之原告請求，不應准許 。另縱原告可從98年9月請求，然被告並無高薪低報之情，
是原告薪資應依勞工保險被保險人投保薪資上原告之薪資所 示，故被告亦無短提繳勞退金之情。(五)有關失業差額給付 、提早就業獎助津貼差額：被告依勞基法第12條第1項第4款 規定終止兩造勞動契約係合法，故原告請求失業差額給付、 提早就業獎助津貼差額，均無依據。(六)有關原告請求非自 願離職證明書部分：被告依勞基法第12條第1項第4款規定終 止兩造勞動契約係合法，則原告請求非自願離職證明書應予 駁回。綜上述，原告本件請求，為無理由等語為辯。並聲明 ：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利之判決，被告願供擔保 ，請准宣告得免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第138至139頁、第204頁）(一)原告98年8月10日受雇於被告擔任教保員，負責教導及照護 就讀被告學園之幼兒。
(二)原告於110年10月19日向高雄市政府勞工局提出勞資爭議調 解申請，被告於同年10月22日收受調解通知單，兩造分別於 110年11月2日、同年月19日到場為勞資爭議調解後，調解不 成立。
(三)被告於110年11月24日寄發存證信函（即原證3）以勞基法第 12條第1項第4款之規定終止兩造之勞動契約，該存證信函於 同年月25日由原告收受。
(四)被告於110年11月30日將原告以被告為勞保投保單位之勞工 保險辦理退保。
(五)原告於110年12月29日寄發存證信函（即原證6），以被告違 反勞動基準法第14條第1項第6款之規定，終止兩造之勞動契 約，該存證信函於110年12月30日由被告收受。四、本院之判斷：
(一)被告依勞基法第12條第1項第4款規定解僱原告，並不合法， 茲說明理由如下：
1.按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工違反勞動契約或工作 規則而情節重大者，雇主得不經預告終止契約。而所謂「情 節重大」，係屬不確定之法律概念，法院應就勞工違反工作 規則之具體情事，在客觀上是否已難期待雇主尚可採用解僱 以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，及雇主所為之懲戒性解 僱與勞工之違規行為在程度上是否相當為審查。 2.本件被告雖主張原告捏造不實事實向主管機關誣指被告未發 放110年6月份薪資並接續以各種方式製造對立衝突，已不適 任，及原告於110年11月18日、11月22日及11月24日以不當 方式管教學生，致被告遭高雄市政府教育局依幼教法等相關 規定命改善等情（下稱系爭行為），已符合勞基法第12條第 1項第4款所定要件，其依勞基法第12條第1項第4款之規定終
止兩造勞動契約係屬合法云云，然判斷勞工違反工作規則是 否符合情節重大之要件，應就勞動之違規行為態樣、初次或 累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損 失、商業競爭力、內部秩序紀律之維護、勞僱間關係之緊密 情況、勞工到職時間之久暫等，衡量是否達到懲戒性解僱之 程度，所謂勞工違反工作規則情節重大，不得僅就雇主所訂 工作規則之名目，條列是否列為重大事項作為決定之標準， 必須勞工違反工作規則之具體事由，導致勞動關係進行受到 干擾，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段繼續其 僱傭關係，有賦予雇主立即終止勞動關係權利之必要，而受 僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費，且必以雇主所 為之懲戒性解僱與勞工之違規行為，在程度上相當，始足當 之，準此，原告縱使有前述被告所指情事，被告亦從未就原 告之違規行為態樣屬初次或累次、故意或過失違規先採取記 過、扣薪等處分，且迄至言詞辯論終結亦未舉證證明其客觀 上已難期待被告採用解僱以外之懲處手段繼續其僱傭關係， 被告有立即終止勞動關係權利之必要等情，是被告依勞基法 第12條第1項第4款規定，逕予解僱原告，顯不符合解僱最後 手段性之要求，自難認合法。
3.綜上，被告主張原告之系爭行為已符合勞基法第12條第1項 第4款規定之要件，並無可採。從而，被告終止兩造間勞動 契約，不生合法終止勞動契約之效力。
(二)原告得請求被告給付資遣費：
1.按「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…六、 雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。 勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情 形之日起，三十日內為之。但雇主有前項第六款所定情形者 ，勞工得於知悉損害結果之日起，三十日內為之。」勞基法 第14條第1項第6款、第2項定有明文。次按勞工依勞基法第1 4條之規定終止勞動契約時，雇主應發給勞工資遣費，勞基 法第14條第4項準用同法第17條定有明文。又勞退條例第12 條第1項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本 條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13 條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第 24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年 發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給； 最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規 定」。
2.經查，原告主張其於110年10月向高雄市政府勞工局提出調 解申請，然於110年11月2日、同年11月19日經兩次調解均不
成立，並提出高雄市政府勞工局開會通知單、勞資爭議調解 申請及勞資爭議調解紀錄（見本院卷一第31至46頁）為憑， 且與本院調取高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄資料（見 本院卷一第131至164頁）相符，可見兩造甫經高雄市政府勞 工局就加班費等勞資爭議事件調解不成立，尚待另循司法途 徑解決，堪予認定；又被告未合法解僱原告，業經本院認定 如前，則被告非僅於爭議未解決旋寄發存證信函終止兩造勞 動契約，其終止亦屬違法，從而，被告違法解僱原告已違反 勞工法令致有損害原告權益，核與勞基法第14條第1項第6款 規定之終止勞動契約事由相符，又被告於110年11月30日將 原告退保，此有原告勞工保險被保險人投保資料表（見本院 卷一第51至52頁）可證，則被告違反勞工法令致有損害原告 權益之末日應為退保日即110年11月30日，故原告於110年12 月29日依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約之存證信函 既已於110年12月30日由被告收受，其終止之意思表示未逾3 0日除斥期間，從而，兩造間勞動契約係於110年12月30日經 原告依勞基法第14條第1項第6款規定合法終止，揆諸前揭規 定，原告請求被告給付資遣費，為有依據。
3.又查，原告於98年8月10日受僱於被告，擔任教保員，為兩 造所不爭執（見本院卷一第至263頁），而兩造勞動契約經 原告於110年12月30日依勞基法第14條第1項第6款規定合法 終止，亦如前述，則原告受僱於被告之年資係自98年8月10 日起至110年12月30日止，又依原告的工資清冊顯示之原告 月薪，其110年7月薪資2萬4000元、同年8月到12月薪資已逐 漸調薪而各應以3萬1000元計算，則原告離職前6個月平均工 資應為2萬9833元【計算式：(24000＋31000＋31000＋31000＋31 000＋31000)÷6＝29833，元以下四捨五入】，從而，原告依勞 退條例第12條第1項規定得請求被告給付資遣費17萬8998元 （計算式：29833×新制基數6＝178998），為有理由，應予准 許。
(三)原告得請求被告給付110年12月工資： 兩造勞動契約經原告於110年12月30日依勞基法第14條第1項 第6款規定合法終止，業經本院認定如前，則於勞動契約存 續期間自應給付原告工資，又被告既以存證信函通知原告於 110年11月26日終止契約，即已預示拒絕原告服勞務，依民 法第487條規定，原告並無補服勞務之義務，再查，原告自1 10年8月起之工資已調升為3萬1000元，其於110年9月、同年 10月之薪資亦為3萬1000元，此有原告工資清冊（見本院卷 一第29頁）存卷可證，是原告主張其110年12月工資亦應為3 萬1000元，堪予採認，從而，原告請求被告給付12月之工資
3萬1000元，為有理由，應予准許。
(四)原告得請求被告給付失業給付差額、提早就業獎助津貼差額 ：
1.按本保險各種保險給付之請領條件如下：失業給付被保險 人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年 以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構 辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或 安排職業訓練。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單 位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第 11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職 。就保法第11條第1項第1款、第3項定有明文。次按失業給 付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投 保薪資60％按月發給，最長發給6個月。被保險人非自願離職 退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其 扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月 起前六個月平均月投保薪資百分之十加給給付或津貼，最多 計至百分之二十。前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養 之無工作收入之父母、配偶、未成年子女或身心障礙子女。 符合失業給付請領條件，於失業給付請領期限屆滿前受僱工 作，並依規定參加本保險為被保險人滿三個月以上者，得向 保險人申請，按其尚未請領之失業給付金額之百分之五十， 一次發給提早就業獎助津貼。投保單位違反本法規定，未為 其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險 之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰 。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付 標準賠償之。就保法第16條第1項、第18條、第19條、第19 條之1、第38條第1項分別定有明文。
2.兩造間勞動契約已由原告依勞基法第14條第1項第6款之規定 合法終止，業經本院認定如前，則原告係屬非自願離職，而 得請領失業給付，又原告已向勞動部勞工保險局申請失業給 付，經勞保局按其離職當月起前6個月平均月投保薪資2萬64 00元之80％計算（含受扶養親屬蔡俊雄、呂沛紋)，並已領取 自111年1月28日至111年3月28日共計4萬2240元，此有勞動 部勞工保險局函2份（見本院卷一第171至173頁）存卷可證 ，又原告離職前6個月平均工資應為2萬9833元，如前述說明 ，則依勞工保險投保薪資分級表規定，原告之月投保薪資應 為3萬300元，是原告所請領之失業給付即有短少6240元【計 算式：(00000-00000)×80％×2＝6240】，故原告依就業保險法 第38條第3項之規定，請求被告賠償失業給付差額之損失624 0元，為有依據。
3.又原告主張其於失業給付請領期間屆滿前，於000年0月間開 始任職於高雄市私立常春藤國際幼兒園之事實，經原告提出 勞保被保險人投保資料表（見本院卷一第177頁）為證，信 屬真實，則原告於請領2個月之失業給付後即提早就業，自 得依就業保險法第18條規定得向勞保局申請一次發給剩餘4 個月之失業給付金額50％之提早就業獎助津貼。又因被告就 原告之勞保投保薪資有高薪低報之情事，勞保局僅得按其離 職當月起前6個月平均月投保薪資2萬6400元發給原告提早就 業獎助津貼，是足認原告受有提早就業獎助津貼差額之損失 共計6240元【計算式：(00000-00000)×80％×4個月×50％＝6240 】。
4.綜上，原告請求被告賠償失業給付差額6240元、提早就業獎 助津貼差額6240元，均有依據。
(五)原告得請求被告給付加班費：
1.按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過4 0小時；雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間，在二 小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上，勞基 法第30條第1項、第24條第1款分別定有明文規定。 2.原告主張其午休時間仍須隨時注意幼兒狀況並批閱家長聯絡 簿等職務，而有延長工時之情，為被告否認。經查，證人甲 ○○於本院審理時證稱：伊於107到108年任職被告幼兒園擔任 助理教保員，伊有協助帶過原告的班級，在伊協助原告所帶 的班級的期間，於午休時段，伊印象中看到原告協助小孩吃 飯、打掃、刷牙、上廁所、睡午覺要管秩序、鋪被子、小孩 突發狀況要處理、寫聯絡簿，與家長聯絡事情也是利用午休 時間等語（見本院卷二第152至153頁、第155頁），又證人 乙○○於本院審理時則證稱：原告教學的班級種類係中、大班 ，該班級孩童的年齡為4、5、6歲左右，…為了孩子的安全性 ，午休時間一定要有一位老師在場，但不需要隨時跟孩子出 入。跟著孩子一起休息，孩子上廁所不須要跟著去。孩子會 跟老師說他要上廁所，也會留意他是否入班等語（見本院卷 二第150至151頁），參以原告提出之家長聯絡簿批閱項目甚 多（見本院卷一第59至87頁），及有關幼兒園依勞動基準法 進用之教保服務人員得否於幼兒午睡時間輪流休息及幼兒午 睡時間照護人員配置一事，教育局臺教授國部字第10401490 77號函之說明二：「…爰依勞動基準法進用之教保服務人員 如於幼兒午睡時間輪流休息，幼兒園除應視園（校）務運作 暨管理實際需要調配人力外，應至少安排1名教保服務人員 在場照護，且為能落實照護，該照護人員應保持警醒，以及 時因應幼兒突發狀況，…」之意旨（見本院卷一第57至58頁
），足見原告於午休時間仍須保持警醒隨時注意幼兒狀況並 執行批閱家長聯絡簿等職務，故原告確有於午休時間延長工 時之情，然查，證人甲○○、乙○○於同次審理時亦均證稱：原 告於週三午休時間有外出接送自己的小孩之事（見本院卷二 第145、154頁），故原告未扣除週三外出接送小孩之時間之 加班費請求，並無可採，應認原告於扣除週三外出接送小孩 時間之午休時間確屬延長工時一事屬實，從而，原告主張其 於扣除週三外出接送小孩時間後之時間屬延長工時（見本院 卷二第211至215頁），堪予採信。又被告不爭執原告扣除週 三外出接送小孩時間之加班計算天數及計算金額共計27萬86 48元（見本院卷二第217、254頁），是揆諸前揭勞基法規定 ，原告請求被告給付加班費共計27萬8648元，為有依據。(六)原告得請求被告補提繳勞退金：
1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負 擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞工退 休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第3 1條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳 勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠 償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同 條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是 雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者 ，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受 有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於 勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未 足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。 2.經查，被告未依工資清冊所示實際月薪為原告辦理提繳勞退 金，以多報少，致原告受有勞退差額之損害，自應由被告賠 償之。被告雖抗辯勞工退休金條例第31條規定乃損害賠償性 質，時效應為2年，退步言，勞工退休金提撥應屬定期給付 債權，而有民法第126條規定之5年短期時效之適用，且原告 任職期間從未對退休金提撥有任何異議，應認為業已默示同 意被告提撥之金額云云。然按，於勞工尚不得請領退休金之 情形，雇主應將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金 專戶，以回復原狀作為勞工退休金條例第31條第1項之損害 賠償方式，又該損害賠償請求權之消滅時效，依據同條第2 項之規定，係自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅，故 被告抗辯勞工退休金條例第31條規定乃損害賠償性質，時效 應為2年云云，顯有誤解，無足可採，查原告係於111年1月1 5日提起本件訴訟（見本院卷一第9頁收狀戳章），距原告離
職未超過5年，故尚未罹於勞工退休金條例第31條第2項所定 之時效期間，另原告係請求提繳不足退休金之損害賠償，並 非請求定期給付，自無民法第126條之適用甚明。末原告縱 使於在職時已知被告有以多報少情形而未反應，至多為單純 沈默，不得認為係默示同意，故被告前揭抗辯，均無理由。 從而，原告請求被告應補提繳任職期間之勞退金差額，為有 依據。又被告應提繳勞退金之數額係以工資清冊所記載之「 應發金額」為月提繳工資分級表之實際工資，此為被告不爭 執（見本院卷一第21至29頁工資清冊、卷二第255頁），則 據此計算6％之勞退金數額共計4萬5072元，亦為被告不爭執 （見本院卷二第255頁），從而，原告請求被告應將原告4萬 5072元之勞退差額補提繳至其勞工退休金專戶，為有依據。(七)被告應發給原告非自願離職證明書：
按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠 、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第 13條但書、第14條及第20條規定各款情形之一離職；勞動契 約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不 得拒絕，就業保險法第11條第3項、勞基法第19條分別定有 明文。就業保險法第25條第3項亦規定：「第一項離職證明 文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證 明」。查兩造勞動契約係依勞基法第14條第1項第6款終止， 業經本院認定如前，則依前揭規定，原告自得請求被告發給 非自願離職證明書。
五、綜上述，原告依兩造之勞動契約、民法第482條、勞基法第2 4條第1項第1款、第19條、勞退條例第12條、第14條、第31 條、就保法第18條、第19條之1、第38條第1項等規定，請求 被告給付50萬1126元，及其中48萬8646元（即資遣費17萬89 98元、110年12月工資3萬1000元、加班費27萬8648元）自起 訴狀繕本送達翌日即111年3月31日（見本院卷一第117頁） 起，其中1萬2480元（即失業給付差額6240元、提早就業獎 助金差額6240元）自本變更聲明狀繕本送達翌日即111年6月 7日（見本院卷一第201、209頁）起，均至清償日止，按週 年利率5％計算之利息，並應提繳4萬5072元至勞工保險局設 立之原告退休金個人專戶，暨應開立非自願離職證明書予原 告，均有理由，應予准許；至原告逾此範圍之請求，則無理 由，應予駁回。
六、又本判決第一、二項係法院就勞工之請求為被告即雇主敗訴 之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假 執行，原告於此部分雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，然其 聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不另為假執行准駁之諭
知；並依勞動事件法第44條第2項規定，酌定相當擔保金額 同時宣告被告預供擔保後各得免為假執行，被告於此部分雖 陳明願供擔保免為假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之 發動，亦不另為免為假執行准駁之諭知；至於原告敗訴部分 ，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後，均於判決結果不生影響，爰無庸逐一論駁，附此敘 明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 3 月 15 日 勞動法庭 法 官 黃顗雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 3 月 15 日 書記官 吳翊鈴