臺灣高等法院高雄分院民事判決
105年度重上字第131號
上 訴 人 許聰偉
鮑能俐
共 同
訴訟代理人 邱國逢律師
許龍升律師
被 上訴 人 許林碧雲
許聰彬
上 一 人
訴訟代理人 陳豐裕律師
上二人共同
訴訟代理人 陳魁元律師
被 上訴 人 許秋芬
上 一 人
訴訟代理人 鄭旭廷律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民
國105 年10月31日臺灣高雄地方法院104 年度重訴字第192 號第
一審判決提起上訴，本院於107 年7 月25日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於命上訴人許聰偉給付本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人許林碧雲、許聰彬負擔二分之一，餘由上訴人鮑能俐負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人許林碧雲與訴外人許登燦（業於民 國102 年4 月21日死亡）為夫妻，育有被上訴人許聰彬、許 秋芬及上訴人許聰偉，上訴人鮑能俐為許聰偉配偶。許林碧 雲所有陽信銀行三鳳分行（下稱系爭分行）000000000號帳 戶（下稱系爭000帳戶）及存摺、印章，僅委託許登燦管理 ，詎許聰偉藉許登燦自101 年11月起罹癌治療期間，未經許 林碧雲同意，盜領許林碧雲所有系爭000帳戶款項如原判決 附表（下稱附表）一所示，計新臺幣（下同）800 萬元，許 聰偉應對許林碧雲負侵權行為損害賠償責任。倘認系爭000 帳戶內之款項為許登燦所有，許聰偉盜領如附表一所示款項 ，乃侵害許登燦之財產權，該侵權行為損害賠償債權經被上 訴人及許聰偉繼承後，得請求許聰偉賠償予全體公同共有人
。縱令許聰偉受許登燦委任而取款，惟許聰偉提領後迄未交 付附表一所示款項，亦對許登燦之繼承人即被上訴人及許聰 偉之公同共有人構成債務不履行之賠償責任。其次，許聰偉 於許登燦生前，擅自領取許登燦所有系爭分行00000000 號 帳戶（下稱系爭000 帳戶）如附表二編號1 至20所示款項， 於許登燦死亡後，復盜領附表二編號21所示款項，分別侵害 許登燦之財產及其繼承人所繼承之遺產，亦應負侵權行為損 害賠償責任。若認許聰偉受許登燦委任而提領附表二之款項 ，惟許聰偉既未提領後交付許登燦，即應負債務不履行之賠 償責任。而附表二所示776 萬9800元，經扣抵許聰偉用以支 付附表四（編號36、37除外）許登燦醫藥費計45萬3608元及 附表五（編號1 、3 除外）喪葬費用計21萬8349元後，為70 9 萬7843元，許聰偉應給付709 萬7843元予被上訴人及許聰 偉公同共有。再者，附表三所示不動產（下稱寶珠溝房地） ，其中應有部分2 分之1 （下稱系爭房地）為許登燦所有， 並借用鮑能俐名義登記，許登燦死亡後，該借名登記契約因 而消滅。惟鮑能俐拒絕返還系爭房地之所有權，被上訴人自 得請求鮑能俐返還系爭房地予被上訴人及許聰偉公同共有。 爰依侵權行為、委任契約債務不履行、借名登記契約之財產 返還請求權、繼承法律關係，擇一求為：㈠許聰偉應給付許 林碧雲800 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年4 月26 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡許聰偉應給付709 萬7843元，及自105 年7 月21日追加許秋芬之裁定確定翌 日即105 年8 月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息予 被上訴人及許聰偉公同共有。㈢鮑能俐應將系爭房地所有權 移轉登記予被上訴人及許聰偉公同共有。㈣第㈠項之給付，願 供擔保，請准宣告假執行。並就上開㈠之請求，備位依侵權 行為、委任契約債務不履行、繼承之法律關係，擇一求為命 許聰偉應給付800 萬元，及自105 年8 月9 日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息予被上訴人及許聰偉公同共有之判決 。（至被上訴人於原審其餘之請求，業經敗訴判決確定，不 予載述。）
二、上訴人則以：
㈠許聰偉部分：系爭000 帳戶僅以許林碧雲名義開設，其內款 項屬許登燦所有，伊於許登燦生前受託提領系爭000 帳戶款 如附表一所示，且已交付許登燦管理使用，自不負侵權行為 或債務不履行責任。又伊受許登燦委託而提領附表二編號18 至21款項，其中部分支付附表四之醫藥費、附表五之喪葬費 ；而附表二編號1 至17所示款項，或係伊陪同許登燦至系爭 分行領款，或係伊及許林碧雲共同陪同許登燦前往提領，均
由許登燦自行處理，伊無侵權行為或債務不履行情事等語。 ㈡鮑能俐部分：許登燦因感念伊為許家生育唯一男孫，並盡心 照顧公婆，且多年無償協助許家經營生意，遂贈與伊系爭房 地，伊與許登燦間就該房地無借名登記關係存在等語，資為 抗辯。
三、原審就被上訴人請求許聰偉給付800 萬元本息部分，為先位 之訴勝訴之判決，並宣告附條件准免假執行，其他部分則命 許聰偉應給付709 萬7843元，及自105 年8 月9 日起至清償 日止，按年息5%計算之利息予被上訴人及許聰偉公同共有； 鮑能俐應將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人及許聰偉公 同共有，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲 明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明 ：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠許林碧雲與許登燦婚後育有許聰彬、許秋芬及許聰偉。許登 燦於102 年4 月21日死亡，被上訴人及許聰偉為許登燦之法 定繼承人，均未向法院聲明拋棄繼承。
㈡許聰偉與鮑能俐於72年1 月15日結婚，婚後育有兒子即訴外 人許立德（73年7 月6 日生）。
㈢許林碧雲係家管，受許登燦要求至系爭分行申辦系爭000帳戶 ，該帳戶款項均由許登燦存入，許林碧雲迄至許登燦死亡止 ，均不曾保管系爭000帳戶之存摺、印章。
㈣系爭000帳戶款如附表一所示均由許聰偉提領。 ㈤系爭000帳戶款如附表二編號18至21所示，由許聰偉提領。 ㈥許林碧雲就附表一、二所示款項，於許登燦死亡後向臺灣高 雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）對許聰偉提起偽造文書、 詐欺等告訴，檢察官以103 年度偵字第13929 號偵查後起訴 ，經高雄地院以105 年度訴字第234 號判決無罪，檢察官提 起上訴，本院以106 年度上訴字第651 號判決許聰偉於102 年4 月22日提領存款部分有罪，其餘部分無罪，未據上訴， 業已確定（下稱系爭刑案）。
㈦系爭房地係許登燦於84年10月間向前手購買後，登記為鮑能 俐名義。
㈧許林碧雲就前揭㈦之事實，向高雄地檢署對鮑能俐提起背信告 訴，檢察官以103 年度偵字第17940 號為不起訴處分，許林 碧雲聲請再議，經臺灣高等檢察署高雄檢察分署（下稱高雄 高分檢）發回，檢察官以103 年度偵續字第306 號（下稱第 306 號刑案）偵辦後為不起訴處分，許林碧雲聲請再議，經 高雄高分檢以104 年度上聲議字第987 號駁回再議確定。
㈨被上訴人與許聰偉於102 年7 月6 日土地資產分配文件（下 稱系爭協議書）簽名（但兩造對系爭協議書內容之法律性質 有爭執）。
五、兩造爭執事項：
㈠系爭000帳戶如附表一所示款項是否為許林碧雲所有？許林碧 雲先位依民法第184 條第1 項前段規定，請求許聰偉賠償損 害，有無理由？
㈡許聰偉有無盜領及侵占系爭000帳戶附表一及系爭304 帳戶附 表二所示款項？被上訴人依民法第184 條第1 項前段規定、 委任契約債務不履行、繼承之法律關係，請求許聰偉賠償被 上訴人及許聰偉之公同共有人如附表一（即備位部分）、附 表二之損害，有無理由？
㈢被上訴人以借名登記契約類推適用委任契約、繼承之法律關 係，請求鮑能俐將系爭房地所有權移轉登記被上訴人及許聰 偉公同共有，有無理由？
六、得心證理由：
㈠系爭000帳戶如附表一所示款項是否為許林碧雲所有？許林碧 雲先位依民法第184 條第1 項前段規定，請求許聰偉賠償損 害，有無理由？
⒈經查：許登燦與許林碧雲係夫妻關係，育有許聰彬（長子， 配偶陳素月）、許秋芬（長女，配偶劉榮哲）及許聰偉（次 子，配偶鮑能俐）3 名子女。許登燦原係東昇紙器工廠股份 有限公司（下稱東昇公司）負責人，自多年前起，長期使用 其本人及許林碧雲所開設之金融帳戶作為公司營運資金往來 及日常生活開支使用，嗣東昇公司於102 年1 月31日變更登 記由許聰偉擔任董事長。又許登燦因罹患膀胱癌，先後於10 1 年11月26至30日、102 年1 月30日至2 月22日、3 月1日 至27日、3 月29日至4 月21日，前往高雄醫學大學附設中和 紀念醫院（下稱高醫）住院治療，嗣於同年4 月21日不治死 亡。許登燦住院期間除外籍看護外，另有許聰彬（自101年1 1月26至30日止）、陳素月（自102 年2 月19日起至4 月20 日止，平日白天）、許秋芬與其夫劉榮哲（平日晚間及假日 輪流）、許聰偉（平日晚間及假日輪流）等人陪同照顧等情 ，業據被上訴人及證人陳素月、劉榮哲於系爭刑案陳明在卷 （系爭刑案一審卷三第100 、111 至112 、119 至120 、22 0 反面、233 頁），並有許登燦高醫病歷、死亡證明書、東 昇公司變更登記表可稽（系爭刑案他卷第8 、126 頁、一審 審訴卷第61至62頁、病歷外放），此部分事實應堪認定。 ⒉又許林碧雲係家庭主婦，系爭000帳戶為其受許登燦要求所開 設，該帳戶款項均為許登燦所有及生意使用，各項日常生活
開支亦均由許登燦負責，存摺、印章向來由許登燦放置家中 金庫保管，並需使用密碼及鑰匙方能開啟，許林碧雲迄至許 登燦死亡止均不曾保管等情，業據許林碧雲於本院及系爭刑 案陳述明確（本院卷二第239 頁、系爭刑案一審卷三第99頁 反面至100 頁），許林碧雲另自承：伊婚後未曾外出工作， 現存財產（含系爭000帳戶款）均屬許登燦出資以伊名義操 作結果等語（見臺灣高雄少年及家事法院104 年度家調字第 589 號影卷第3 、7 頁），許秋芬亦稱：系爭000帳戶自開 戶後均由許登燦保管存摺、印章，款項亦由許登燦存入，系 爭000帳戶款屬許登燦財產等情（原審卷二第262 頁）。是 許林碧雲婚後即任全職之家庭主婦，其經濟來源均仰賴許登 燦之工作及理財所得，系爭000帳戶之存摺、印章均交由許 登燦保管，帳戶內款項亦由許登燦存入及支配使用，作為東 昇公司營運資金、往來調度及家庭日常支出，亦堪認定。 ⒊再據許秋芬於104 年7 月31日在財政部高雄國稅局（下稱高 雄國稅局）陳稱：許登燦於陽信銀行、彰化銀行開戶之存摺 、印鑑，原由父親自行保管，於102 年農曆年後第1 個上班 日通知家人（母親、許聰偉夫婦、本人夫婦、大嫂）至醫院 ，並告知印鑑、存摺交由許聰偉，由其代處理，且已轉存50 0 萬元給母親等語（原審卷一第187 頁）；許秋芬又於104 年9 月3 日向高雄國稅局提出補充說明書，載明：「（被繼 承人許登燦於陽信銀行及彰化銀行開戶之存摺及印鑑係何人 保管？）⒈由父親自行保管。⒉於102/2/18約下午5-6點通知 所有在台家人（母親、聰偉夫婦及兩位女兒、秋芬夫婦、大 嫂）至醫院交代如下事項：a 所有股票（含借名母親名下） 立即賣掉，所得款項做為醫療之用。b 所有的印鑑及存摺（ 含借名母親名下）都交由許聰偉保管，並依其指示至銀行辦 理相關提存匯款等相關事宜。c 已轉存500 萬定存給母親， 生活費如有不夠找聰偉拿」（原審卷一第198 至211頁）。 審諸許秋芬與許林碧雲係母女關係，與許聰彬、許聰偉為手 足關係，均屬至親，其前向原審表示不同意追加為原告（原 審卷二第266 頁），可見其不願涉入本件糾紛，立場應屬客 觀，自無刻意向國稅局為不實陳述之必要。是據其所述，許 登燦曾於102 年2 月18日將附表一、二帳戶存摺、印章，授 權許聰偉保管，並依其指示使用等情明確。
⒋被上訴人雖主張：102 年2 月18日許聰偉未至醫院，且許登 燦於住院期間，仍將陽信銀行帳戶存摺、印章放在家裡金庫 ，並未於前揭時地交付許聰偉云云，及證人陳素月於系爭刑 案證稱：伊於102 年2 月18日自美國返台，下午5 、6 點與 許林碧雲去醫院，當時僅有許秋芬及其配偶劉榮哲在場，許
聰偉不在場，許林碧雲將10萬元交給許登燦，大約半個小時 後，伊即與許林碧雲離開，許登燦並無將陽信銀行存摺交給 許聰偉之事；且伊在醫院照顧許登燦期間，未見其放置個人 貴重物品之袋子，不可能將袋內存摺交予許聰偉等語（系爭 刑案偵卷第89至90頁反面、一審卷三第112 、113 頁反面、 117 至118 頁）。惟許秋芬於原審及系爭刑案均具結證稱： 102 年2 月18日是過完年後第一天，劉榮哲下班後到醫院， 當時僅有外勞在場，許登燦請劉榮哲通知所有親人到醫院， 感覺許登燦要交代遺言，伊第2 個到，伊母親因等陳素月， 較伊晚到，許聰偉因送兒子去機場，與鮑能俐及兩個女兒最 晚到，許聰彬則在美國，許登燦交代說，其存摺、伊母親存 摺及印章，均交給許聰偉負責保管使用，另外留了500 萬元 定存給伊母親，伊母親當天並無交付10萬元予許登燦；許登 燦平時隨身會攜帶手提包，去銀行時都會帶該手提包去，去 醫院也看到他帶去，他應該有將存摺、印章帶在身上等語（ 原審卷二第104 、109 頁、系爭刑案一審卷三第220 頁反面 、221 頁），核與劉榮哲於系爭刑案所證情節相符（系爭刑 案一審卷三第233 頁反面、234 頁），稽之證人即外籍看護 SILVINA FITRI 於系爭刑案亦到庭證述：102 年農曆年後的 第一天上班日晚上，許登燦全部子女有一起過來，但他們在 一起談論什麼事情伊不知道等語（系爭刑案二審卷二第290 頁反面至291 頁），足徵許登燦於102 年2 月18日確有邀集 包括許聰偉在內之在台家人至醫院談論事情，被上訴人及證 人陳素月上開所述即難採信。
⒌又證人即東昇公司資訊主任李英義於系爭刑案證稱：94年起 公司對內、對外的業務及廠務都是許聰偉負責，但財務部分 還是由許登燦負責；約自100 年間起，許登燦幾乎都沒有到 公司，101 年11月26日許登燦開刀後，許登燦就沒有去過公 司，公司是許聰偉在管理等語（系爭刑案二審卷二第352 頁 反面至353 頁）。參以許登燦於101 年12月間已針對其所有 不動產進行分配，經許聰彬、許秋芬、許聰偉簽名其上，有 分配文件1 紙（下稱許登燦生前文件，原審卷一第37頁、本 院卷一第131 頁）為證，此為許聰彬、許秋芬、許聰偉於本 院106 年度重上字第81號履行協議事件自承在卷，並有該電 子卷宗及判決可參（本院卷三第582 頁反面至583 、606 頁 ）；嗣東昇公司於102 年1 月31日變更登記由許聰偉擔任董 事長，此均為兩造所不爭，益見許登燦是時已有預為規劃其 財產、事業等事宜甚明。而長子許聰彬長年旅居國外，許聰 彬並陳稱：許登燦101 年底身體不適時，沒有交代伊管理生 意，只有交待伊作不動產的事情等語（原審卷二第99頁），
可見許登燦無授權許聰彬管理公司之意。則許登燦於住院期 間，預為安排接手人選，同時授權許聰偉使用前揭帳戶內款 項，繼續作為公司營運、家庭開支或其他指定用途使用，實 與常情無悖。準此，許登燦於102 年2 月18日確有將其自己 及許林碧雲系爭分行存摺、印章，授權許聰偉保管使用，並 贈與許林碧雲500 萬元甚明，自不因許秋芬於系爭刑案另稱 當日係口頭交代（原審卷二第109 頁），與許聰偉所述係實 際交付存摺、印章之情稍有歧異，即否認許登燦當日有授權 之事實。
⒍許林碧雲再主張：系爭000帳戶自開戶後雖由許登燦管理、支 配，然許登燦於102 年2 月8 日存入該帳戶500 萬元，又於 同月18日因美金定存解約而存入133 萬3395元，於同月20日 由許登燦陽信帳戶轉入600 萬元，於同月26日由許登燦陽信 帳戶轉入400 萬元，足見許登燦已有將該帳戶款交付伊自主 管理、使用之意，否則許登燦豈有必要大費周章自其所有帳 戶將資金轉入系爭000帳戶，故許登燦於102 年2 月間業與 伊就系爭000帳戶款成立贈與契約之合意云云。觀之系爭000 帳戶明細資料（原審調字卷第10頁），該帳戶於102 年2 月 間確有上開款項存入，惟許登燦於102 年2 月18日僅表示贈 與許林碧雲500 萬元，並將系爭000帳戶之存摺、印章交予 許聰偉，已如前述，可見許登燦僅贈與許林碧雲500 萬元， 並未贈與系爭000帳戶內全部款項，否則焉有未將該帳戶存 摺、印章同時交予許林碧雲之理，許林碧雲徒憑許登燦先後 存入系爭000帳戶上開款項，即認許登燦贈與其系爭000帳戶 全部款項，乃屬推測之詞，要無足取。
⒎至許聰偉陳稱：許登燦贈與許林碧雲之500 萬元，係以另筆 以許林碧雲名義之陽信銀行定期存款計500 萬元相贈，而非 系爭000帳戶於102 年2 月8 日存入之500 萬元等情，並提 出陽信銀行存單存款儲戶資料查詢為證（本院卷一第107 頁 ）；許聰彬則表示該定期存款500 萬元為許林碧雲自己所有 ，非許登燦所贈等語（本院卷三第664 頁）。惟無論系爭00 0帳戶於102 年2 月8 日存入之500 萬元，是否為許登燦贈 與，該帳戶經許聰偉提領附表一之款項後，於102 年4 月17 日尚有餘額840 萬3912元，仍超過500 萬元，自不能認許聰 偉擅自提領該500 萬元，而謂其侵害許林碧雲財產權。 ⒏從而，許林碧雲無法證明系爭000帳戶款項為其所有，則其先 位主張許聰偉盜領系爭000帳戶款如附表一所示計800 萬元 ，侵害其財產權而受損害，許聰偉應負侵權行為損害賠償責 任，於法無據。又許林碧雲就系爭000帳戶款之先位主張既 無理由，則被上訴人就此帳戶如附表一款項之備位主張論述
如㈡所示。
㈡許聰偉有無盜領及侵占系爭000帳戶附表一及系爭304 帳戶附 表二所示款項？被上訴人依民法第184 條第1 項前段規定、 委任契約債務不履行、繼承之法律關係，請求許聰偉賠償被 上訴人及許聰偉之公同共有人如附表一（即備位部分）、附 表二之損害，有無理由？
⒈被上訴人主張：許聰偉於附表一、二所示時間，擅自取用許 登燦之存摺、印章，至銀行盜領該款，並侵占入己，分別侵 害許登燦之財產及其繼承人所繼承之遺產，應負侵權行為損 害賠償責任；縱認許聰偉受許登燦委任而提領款項，惟許聰 偉既未交付該等款項，亦構成債務不履行之賠償責任等情。 惟許聰偉僅承認提領附表一及附表二編號18至21所示，否認 附表二編號1 至17部分全為其所提款，辯稱：附表二編號1 至17部分除其中幾次由伊陪同許登燦前往提款外，其餘均係 許登燦自行或由其他人陪同前往提款；且伊係依許登燦指示 提領而使用款項，並無盜領及侵占等語。
⒉附表二編號1 至17部分是否均為許聰偉所提領： ⑴查：附表二編號1 部分，依卷附取款條照片顯示，該日提款 時間為上午9 時33分，惟依許登燦病歷所載，許登燦於當日 上午至高醫泌尿科門診，於11時10分採尿檢驗（原審卷三第 20至22頁），核與許聰彬所述：當日上午很早即陪同許登燦 前往看診，醫生要求驗尿，採尿時間為11時10分，中午以後 才離開等語大致相符（系爭刑案一審卷三第120 頁反面）， 堪認許登燦是時並未前往系爭分行提領該筆款項，應係許聰 偉所提領無訛。又依附表二編號3 、6 、8 、9 、12之取款 條所示（原審調字卷第23、25至27頁），提款時間依序為該 日上午9 時36分、11時16分、9 時17分、9 時2 分、10時8 分，而許登燦之高醫病歷於上開「日期」固分別有門診紀錄 、核醫報告等事（原審卷三第23至32頁），惟尚不能證明該 「提款時間」即為許登燦「就診時間」，自無從認定均為許 聰偉所提領。
⑵被上訴人雖以：許登燦自101 年11月底確診膀胱癌後，即行 動不便，尚需包紙尿布，生活起居無法自理，應無自行前往 領款之能力，附表二編號1 至17之款項均為許聰偉所提領云 云。惟許登燦因罹患膀胱癌，先後於101 年11月26至30日、 102 年1 月30日至2 月22日、3 月1 日至27日、3 月29日至 4 月21日住院治療，於同年4 月21日死亡，前已述之。而其 於101 年11月30日出院返家休養，其後雖於上述時間再次住 院治療，然其精神狀況良好且意識清楚、行動自如等情，各 據許林碧雲、許秋芬、證人陳素月、劉榮哲、探病之系爭分
行經理劉敏祥於系爭刑案證述屬實（系爭刑案一審卷三第10 1 頁正反面、第109 頁、第112 頁反面、第220 頁反面、第 233 頁）；證人即許登燦之弟許駿男亦於系爭刑案證述：許 登燦大概於死前最後1 、2 個禮拜身體才比較虛弱，但都還 可以行動，頭腦也還是很清楚等語（系爭刑案二審卷二第29 4 頁反面）；參以許登燦於101 年11月30日手術後出院在家 休養約2 個月（即101 年12月1 日起至102 年1 月29日止） ，此期間許登燦多次前往住家附近之黃河東眼科診所、上仁 診所、明星眼科就醫，有許登燦之衛生福利部健保署對象門 診申報紀錄明細表可稽（系爭刑案二審卷一第187 至189頁 ），又於101 年12月21日前往花旗銀行領款，於同月25日、 102 年1 月7 日至彰化銀行領款，有花旗銀行存摺封面及交 易明細、許登燦親筆書寫之彰化銀行存摺支領取款條可證（ 系爭刑案一審卷二第54至55、79頁）。顯見許登燦於102年1 月30日再次住院之前，不但精神狀況良好、意識清楚，且 可自由行動，尚難認許登燦無自行前往領款之能力，遂謂附 表二編號1 至17之款項均為許聰偉所提領。
⑶再者，許登燦曾於101 年12月12日、17日至系爭分行辦理定 期存款中途解約之事，有解約通知書可稽（本院卷一第61、 62、67、68頁），佐以證人即系爭分行行員高鈺雯於偵查中 證述：許登燦過世前自己會來提領，有時許聰偉也會來，許 登燦提領時，有時由許聰偉陪同等語（系爭刑案他卷第130 頁反面、第131 頁），證人即系爭分行經理劉敏祥於偵查中 亦證稱：許登燦要去高醫住院前，許登燦與他太太及許聰偉 有到銀行處理事情，通常許登燦來都會帶一個袋子，裡面放 存摺及印章；有時許登燦是自己來，有時外勞、有時許聰偉 陪同，但是許聰偉比較多，有時許聰偉自己拿許登燦的印章 、存摺來領款等語（系爭刑案他卷第147 頁反面），足見許 登燦於102 年1 月30日住院前，仍有單獨或由他人陪同前往 金融機構洽辦交易之事，應可認定。
⑷至許聰偉固於系爭刑案偵查中陳稱：（你從101 年10月14日 到102 年4 月間，是否分別到陽信銀行三鳳分行臨櫃提領現 金以及美元兌換現金新台幣？）是，但係伊父親叫伊去的， 當時他意識還很好等語（系爭刑案他卷第63頁正反面），惟 其嗣改稱：102 年1 月30日前（即附表一編號1 至17部分） 都是許登燦自己處理的，有幾次是伊陪同許登燦去，其餘是 許登燦自己去的，至於哪些是伊陪許登燦去的伊忘記了等語 （系爭刑案一審卷一第47頁，二審卷一第91頁、二審卷二第 364 頁反面）。其前後所述不一，經核諸檢察官於偵訊時係 以大範圍之時間詢問，並未按各次交易逐筆訊問，亦未提示
取款條或提款明細表等證據供其查看，衡情時間已久，記憶 模糊，許聰偉僅因上開期間確曾親自提領部分款項，而憑印 象為概括性回答，難認其確知許登燦前往提領之日期而予區 辨，自不得僅就許聰偉於偵查中之前開陳述，認其業已承認 附表二編號1 至17之款項均係其所提領。
⑸本件客觀上既無法排除許登燦自行或由他人陪同提領之可能 性（附表二編號1 除外），被上訴人復未能提出其他積極事 證以證明附表二編號1 至17所示款項全部係許聰偉前往銀行 提領，自不得認此部分均由許聰偉單獨前往提款。從而，堪 認附表二編號1 至17所示交易，有部分款項係由許聰偉前往 提領，部分則係許登燦自行或由他人陪同前往提領。惟無論 何人提領，本件應審究者，應係許聰偉提領附表一、二之款 項，有無經許登燦同意或許登燦死亡後經全體繼承人即被上 訴人同意。
⒊許聰偉是否未經同意擅自提領附表一、二所示款項： ⑴按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又 文書內印章均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外 ，自應推定為本人授權行為，如主張印章被盜用，乃屬變態 事實，自應就此印章被盜用之事實負舉證責任（最高法院95 年度台上字第2943號、86年度台上字第717 號裁判意旨可參 ）。承前所述，附表一及附表二編號18至21所示之款項係許 聰偉所提領，附表二編號1 至17所示款項，部分由許聰偉單 獨提領，部分則係許登燦自行或由他人陪同前往提領。被上 訴人不爭執附表一、附表二編號1 至20交易之取款條印章為 許登燦所有，乃屬真正，則依上開說明，自應推定此部分經 許登燦授權或許登燦親自為之，被上訴人如主張為盜用，自 應舉證證明之。
⑵經查：許登燦前為東昇公司董事長，實際掌控公司營運及財 務，因罹患膀胱癌住院治療，嗣東昇公司於102 年1 月31日 變更登記由許聰偉擔任董事長，許登燦並於102 年2 月18日 召集家人至醫院，將附表一、二之存摺、印章交代許聰偉前 往提領等情，前已認定如前。又細繹系爭304 帳戶，附表二 所示各筆提款期間，尚有多筆定存解約及贖回基金之轉帳收 入、交換票據、匯款或現金存入等各類交易，有該帳戶對帳 單及系爭分行106 年3 月15日陽信三鳳字第1060017 號函暨 附件可稽（原審調字卷第19至22頁、系爭刑案他卷第9 至12 頁、一審卷四第34至59頁），顯見該帳戶係作為一般金融往 來及理財之用。再依前述許登燦親自保管附表一、二帳戶之 存摺及印章，其罹患膀胱癌期間雖多次住院，仍有相當時日 返家休養，且精神及意識狀況均屬正常等情，參互以觀，設
若許聰偉果有未經許登燦同意而擅自提款之舉，許登燦於交 付存摺印章前、後，均可自行檢視或要求許聰偉提出存摺查 閱，輕易明悉交易內容，要無容認許聰偉持續擅行提款之理 。準此，許登燦應已決意將公司及家務均交由許聰偉管理， 乃授權並指示許聰偉辦理附表一、二編號1 至20所示交易， 應堪認定。
⑶又附表一、二編號1 至20之款項，許聰偉曾用以支應許登燦 住處改建無障礙設施費用等節，許林碧雲雖稱：住處改建費 用是伊向第五小叔借款，並指示裝潢師傅向小叔請款云云（ 系爭刑案一審卷三第98頁反面至99頁）。惟證人即許登燦之 弟許駿男證稱：許林碧雲向伊借款，伊就開了約30萬元支票 給裝潢師傅葉金章，後來這30萬元是許聰偉還的，因為許林 碧雲拿不出錢還，伊認為公司是許聰偉在負責經營，就向許 聰偉請求等語（系爭刑案二審卷二第293 頁反面至294 頁） ，證人即裝潢師傅葉金章亦證稱：伊有收到許駿男的支票， 是許林碧雲打電話向許駿男借的，但錢是許聰偉付的等語（ 系爭刑案二審卷二第296 頁），足見許聰偉確有支付上開改 建費用。許林碧雲始終未能陳述住處改建費用數額若干？支 付過程如何？復未提出相關事證以實其說，自不能認許聰偉 侵占該款。
⑷再許登燦前往銀行時皆會攜帶一手提包，固經證人劉敏祥於 系爭刑案證稱：通常許登燦來都會帶一個袋子，差不多15公 分左右，綠色的，印象中公司及家裡大大小小的存摺及相關 存摺的印章都會在裡面；有時候伊看到許聰偉也是帶那個包 包來，就是從那個包包拿出存摺、印章出來處理等語（系爭 刑案他卷第147 頁反面、一審卷三第108 頁反面）。倘許聰 偉果有盜領許登燦帳戶之不法意圖，僅須持相關帳戶及印鑑 至銀行提領款項即可，而無須攜帶許登燦慣用之手提包，足 證該手提包確係許登燦交付予許聰偉，並授權許聰偉使用系 爭帳戶存摺及印章。況附表二之帳戶設有提款密碼，領款時 需提供密碼始能取款，有系爭分行105 年3 月25日函可佐（ 原審卷二第185 至186 頁），倘未經許登燦告知密碼，許聰 偉仍無從自該帳戶內提領款項，益徵許登燦確有授權許聰偉 使用附表一、二帳戶存摺、印章，而提領附表一、附表二編 號1 至20部分款項。故附表二編號1 至17部分，雖無從認定 何筆係由許聰偉前往提領，惟許聰偉既經許登燦授權提領， 即無盜領可言。
⑸另許登燦自101 年12月14日起，陸續親自或授權許聰偉提領 附表一、二所示未逾50萬元現金之目的，據證人劉敏祥於偵 訊時證稱：102 年1 、2 月間許登燦帳戶密集提領現金，伊
有勸許登燦，死亡前兩年現金贈與，還是會納入遺產稅，伊 要他照顧自己身體，別想太多等語（系爭刑案他卷第147 頁 反面）；其又於系爭刑案一審證稱：領款超過50萬元部分， 銀行會依洗錢防制法向上呈報登記，許登燦住院時，伊去看 過5 次，就伊瞭解，許登燦以前曾經有讓國稅局補到贈與稅 ，銀行也不希望客戶踩到這個，所以有賣房子的或比較有錢 的要移轉給子女的，銀行通常也會提醒他，叫客戶注意一下 等語（系爭刑案一審卷三第107 、108 頁反面至109 頁）， 並有系爭分行105 年3 月25日函稱就系爭946 、304帳戶自1 01 年12月起至102 年4 月止，曾出現密集提領50萬元以下 款項，有向客戶進行關懷提問等情可按（原審卷二第185 至 186 頁）。許登燦經證人劉敏祥告知後，仍密集提領現金， 且每次金額均在50萬元以下。參酌許登燦曾於101 年12月21 日前往花旗銀行，將原本自動扣繳水電費之花旗銀行帳戶提 領至餘額為0.87元，再將水電費自動扣款轉至系爭分行等情 ，此有花旗銀行存款存摺封面及內頁交易明細可稽（系爭刑 案一審卷二第54至55頁）。許登燦於年老久病之際，親自前 往花旗銀行結清帳戶款項並變更水電費扣繳帳戶，顯係已自 知來日不多而開始處理名下財產事宜。是許登燦對此密集提 領之目的，衡情係為規避洗錢防制法之調查及遺產稅或贈與 稅之課徵，許登燦對此提款行為既屬知情，自係自己或授權 許聰偉辦理，尚難據此推認許聰偉為盜領。此外，被上訴人 未提出其他確切證據證明許聰偉盜領附表一、附表二編號1 至20部分款項，其主張即無足採。至許聰偉就其抗辯事實即 令不能逐一舉證該金錢去向，或其所舉證據尚有疵累，亦無 從認被上訴人之主張為有理由。
⑹至附表二編號21部分，許登燦生前固曾授權將其金融帳戶存 摺、印章交予許聰偉負責管理，惟許登燦於102 年4 月21日 死亡，乃喪失權利能力，權利主體已不存在，自不能以其名 義辦理提款。許聰偉明知許登燦死亡後，已無獲得其授權而 代為提款之可能，竟未經其他繼承人即被上訴人同意，而使 用許登燦之印章蓋用於取款條，據以提款44萬4800元，自屬 無權代理而領取此部分款項，應堪認定。
⒋許聰偉未經同意擅自提領而使用附表二編號21所示款項之效 力：許聰偉主張：附表二編號21所示之領款，係用以支付其 墊繳許登燦如附表四之醫藥費、附表五之喪葬費等語。經查 ：⑴醫藥費部分：許林碧雲、許聰彬除主張附表四編號36、3 7所示費用係許聰彬所支付，而非許聰偉支付外，同意許聰 偉扣抵其餘之45萬3608元（原審卷二第5 、100 、101 頁、 本院卷二第446 頁反面）。⑵喪葬費部分：許聰偉就支付喪
葬費，業據提出附表五編號2 、4 至8 所示單據，計21萬83 49元外，復有訴外人慈航禮儀社函文、喪禮之彩色照片可憑 （原審卷二第47、54至64頁），許林碧雲、許聰彬則否認許 聰偉有支付附表五編號1 、3 所示項目，僅同意就許聰偉扣 抵其餘之21萬8349元（本院卷二第446 頁反面）。⑶據上， 許聰偉雖擅自領取附表二編號21之44萬4800元，然被上訴人 同意扣抵其墊繳上開醫藥費計45萬3608元、喪葬費計21萬83 49元，足見已事後承認許聰偉無權代理提領44萬4800元，並 用以支付墊繳醫藥費、喪葬費之無權處分，經扣除後，被上 訴人並無受有損害。至許聰偉是否支付附表四編號36、37、 附表五編號1 、3 之費用，即無庸再論。
⒌被上訴人依民法第184 條第1 項前段規定、委任契約債務不 履行、繼承之法律關係，請求許聰偉賠償被上訴人及許聰偉 之公同共有人損害，有無理由：
⑴按民法第184 條第1 項前項規定之侵權行為損害賠償責任， 係以故意或過失不法侵害他人之權利，且行為及損害之發生 ，二者間有相當因果關係為其成立要件。故主張對造應負侵 權行為賠償責任者，應就上開成立要件盡舉證責任。查：就 附表二編號21部分，許聰偉未經被上訴人同意而領取該款， 並用於許登燦之醫藥費、喪葬費，經被上訴人事後承認，被
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