臺灣高等法院臺南分院刑事判決
105年度上易字第689號
上 訴 人 台灣台南地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇大集
上列上訴人因被告違反保護令案件，不服台灣台南地方法院104
年度易字第839 號中華民國105 年8 月9 日第一審判決（起訴案
號：台灣台南地方法院檢察署104 年度調偵字第1055號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯違反保護令罪，處拘役拾日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○係甲○○之胞弟，兩人間具有為家庭暴力防治法第3條第4 款所定之家庭成員關係。乙○○前因對甲○○及其母親黃錦珠 實施家庭暴力行為，經原審法院於民國104 年2 月26日以10 3 年度家護字第965 號核發民事通常保護令，諭令乙○○不得 對黃錦珠、甲○○實施身體或精神上不法侵害之行為、不得對 黃錦珠、甲○○為騷擾、跟蹤之聯絡行為，並應遠離黃錦珠之 工作場所（詳卷）、甲○○之住所（台南市○○區○○路000 號） 至少100 公尺，保護令有效期間為1年。乙○○已收受上開保 護令並知悉裁定內容後，於104 年8 月17日19時45分許，在 台南市○○區○○路000 號旁10公尺處，因故與甲○○發生口角， 兩人先互丟垃圾桶，乙○○繼而基於違反保護令之犯意，以手 勒住甲○○脖子，再將其頭部按壓在刨冰機上，致甲○○受有嘴 唇受傷發黑之傷害（傷害部分未據告訴），甲○○亦回拳打到 乙○○胸口及肩膀等處，二人互相扭打，乙○○因而手、腳受傷 （甲○○涉犯傷害罪嫌部分未據告訴）。乙○○以此方式對甲○○ 實施身體上不法侵害，而違反上開民事通常保護令。二、案經甲○○報警處理，由台南市政府警察局佳里分局移送台灣 台南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，原審 法院改依通常程序審理。
理 由
甲、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項 定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條 （即刑事訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證
據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人 於審判外之陳述，均經檢察官、被告於本院審理中表示同意 作為本案之證據（見本院卷第89頁），本院審酌該言詞及書 面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作 為證據為適當，均有證據能力。
乙、實體方面
壹、有罪部分：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於偵查及原審法院審理中供認 不諱（見偵卷第15頁正反面、原審易字卷第49頁正反面、70 -73 頁反面），核與證人甲○○證述情節大致相符（見警卷第 4 頁正反面、偵卷第31-32 頁、原審易字卷第71頁反面）， 並有原審法院103 年度家護字第965 號民事通常保護令、台 南市政府警察局佳里分局104 年3 月11日保護令執行紀錄表 、家庭暴力案件加害人告誡制約書、執行保護令權益告知單 及甲○○嘴唇受傷發黑之照片在卷可佐（見警卷第5-11頁、偵 卷第35頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採 信。
二、雖甲○○在原審復證稱：「（是誰先動手？）我先動手，我先 推開被告，並且拉開被告」云云（見原審易字卷第72頁反面 ）；然查，甲○○於偵查中已具結證稱：「…所以我們就發生 口角，後來吵得愈來愈激烈，他拿垃圾桶砸我汽車，我就把 垃圾桶丟回去他那裡，應該沒有丟到，他就衝出來拉住我的 衣服，我們就扭打在一起，就是他先勒住我的脖子，把我的 頭用在刨冰機上面，我的整個嘴唇全部破裂黑掉，我有照片 ，然後我就回拳打到他的胸口或肩膀，我跟他說我快沒氣了 ，他就放開了…」等語甚明（參偵卷第31頁反面），核與被 告於偵查中供稱：「我一開始是踢垃圾桶，我哥哥甲○○有拿 東西丟我，我們有互相推對方，我們有用手臂勒住對方的脖 子，我們二人就跌倒，我們就放開手臂」等情（見偵卷第15 頁）大致相符。可知雙方原僅發生口角衝突，其後係因被告 先砸垃圾桶，才引發後續肢體衝突，進而互毆。依甲○○於偵 查中證稱被告先拉其衣服並勒住脖子等情，亦可證明本件衝 突應係被告先出手攻擊無誤。甲○○嗣後在原審改稱自己先動 手推開或拉開被告云云，核與上開偵查中之證述及被告自承 之事實不符，應係事後願意原諒被告所為迴護之說詞，尚難 憑信。
三、縱認本案確係甲○○先動手推開或拉開被告，然被告確有勒住 甲○○脖子，再將其頭部按壓在刨冰機上，致使甲○○嘴唇破裂 發黑等情，已為被告所不爭執（見原審易字卷第12頁反面-1
3 頁），其明知原審法院已核發103 年度家護字第965 號民 事通常保護令，諭令不得對甲○○實施身體或精神上不法侵害 等行為，雖甲○○有推開或拉開被告之舉動，然被告不思避開 衝突，反動手勒住甲○○脖子，並將其頭部按壓在刨冰機上， 因而造成傷害結果，已屬對於他人身體之不法侵害行為，實 無所謂正當防衛可言，亦難僅因甲○○先推開或拉開被告身體 ，即可主張免責。被告在本院審理中翻異前詞，辯稱並無違 反保護令之行為云云，核係事後卸責之詞，並非可取。本件 事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠被告與被害人甲○○兄弟關係，二人間具有家庭暴力防治法第3 條第4 款所定之家庭成員關係，業據渠等供述在卷。是核 被告所為，係違反法院依家庭暴力防治法第14條第1 項所為 禁止對於特定家庭成員實施家庭暴力（不法侵害行為）之裁 定，觸犯同法第61條第1 款之違反保護令罪。 ㈡原審為被告無罪之判決，認事用法，尚有未洽，檢察官提起 上訴，指摘原判決不當，核屬有理由，原判決無可維持，應 予撤銷改判。
㈢茲審酌被告僅因細故與兄長甲○○發生口角，竟不顧法院核發 之民事通常保護令，以上開方式對甲○○實施家庭暴力行為， 漠視公權力，事後於偵查及原審雖坦承犯行，然於本院審理 中又飾詞卸責，態度難謂良好。惟念被告係為父親向甲○○借 用機車未果，雙方因而發生衝突及互毆，其犯罪動機尚屬情 有可原，犯罪手段及所生損害亦尚輕徵，被害人甲○○事後亦 表示願意原諒被告，請求從輕量刑（見原審易字卷第73頁） ；兼衡被告自陳國中畢業智識程度，離婚，育有二名子女， 前幫父親顧水果攤，每天收入約新台幣1 千餘元之家庭經濟 狀況等一切情狀，爰量處如主第二項所示之刑，並諭知如易 科罰金以新台幣1 千元折算1 日。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於上開時地與被害人甲○○發生互毆，未 遠離甲○○之住所至少100 公尺，同有違反前揭民事通常保護 令，因認被告此部分所為，亦涉犯家庭暴力防治法第61條第 4 款之違反保護令罪嫌等語。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，準此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫 徹無罪推定原則（最高法院92年台上字第128 號判例）。三、公訴意旨認被告另涉有上開違反保護令犯行，無非係以被告 與被害人甲○○互毆之地點，距離保護令所載甲○○之住所（台 南市○○區○○路000 號）不到100 公尺為其論據。經查，被告 平日在台南市○○區○○路000 號旁10公尺處擺放中古車販賣， 並在該處與甲○○互毆等情，固據被告供承在卷（見偵卷第15 頁反面），然甲○○在原審已證稱：「（被告住的地方，是否 你借給他住的？）是的。（是在何時借給被告住的？）是在 核發保護令之後借給被告住的」等語甚明（見原審簡字卷第 12頁反面）。足徵「被告未遠離甲○○之住所至少100 公尺」 ，已經過甲○○之同意，並非被告故意違反保護令之命令。四、此外，復查無其他具體事證足認被告有何公訴人所指此部分 之犯行，自難僅因其有未遠離甲○○住所至少100 公尺之事實 ，即為不利之認定，依上開法條規定及判例意旨，應認被告 此部分之犯罪尚屬不能證明。惟因被告此部分被訴之犯行若 成立犯罪，與上開論罪科刑部分仍屬實質上一罪關係，爰不 另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，家庭暴力防治法第61條第1 款，刑法第11條、第41條第1 項前段判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林峪至
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第61條
違反法院依第14條第1 項、第16條第3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行 為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。五、完成加害人處遇計畫。