臺灣高雄地方法院民事判決
111年度雄建簡字第14號
原 告 朝陽鑫有限公司
即反訴被告
法定代理人 張碧鳳
訴訟代理人 賴芹祥
複代理人 熊健仲律師
被 告 勁霖能源股份有限公司
即反訴原告
法定代理人 林虹均
訴訟代理人 蔡詠晴律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國112年7月18日辯
論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾壹萬肆仟參佰參拾元，及自民國一一０年十一月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣新臺幣肆拾壹萬肆仟參佰參拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得 提起，民事訴訟法第260 條第1 項定有明文。又該條項所稱 之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴 之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審 判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或 作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同 一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或 本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發 生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（ 最高法院91年度台抗字第440 號裁判意旨參照）。查原告主 張承攬被告在屏東縣崇文國中修繕工程之安全圍籬部分（下 稱系爭工程），工程款新臺幣（下同）490,035元，被告以
系爭工程有瑕疵且未完成，反訴聲明請求：反訴被告應反訴 原告328,245元（見本院卷第93-121頁）。本院審酌本訴及 反訴之原因事實皆源於兩造間就系爭工程所生之糾葛，二者 原因事實及法律關係均相牽連，且兩者在法律上或事實上關 係密切，審判資料有共通性或牽連性者，且反訴訴訟標的非 專屬其他法院管轄，反訴應行之訴訟程序與本訴同，卷查亦 無意圖延滯訴訟而提起反訴之情形，依法自應准許其提起反 訴。
二、原告之法定代理人原為賴芹祥，嗣於110年12月間變更為張 碧鳳，經其聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀為憑，於 法並無不合，應予准許。
貳、實體部分
甲、本訴部分：
一、原告主張：因被告於民國109年6月委請原告施作系爭工程， 依慣例為實作實報，且施工期間，原告均依被告人員之指示 施作，且施作期間被告人員亦有在場監工，原告109年11月 底完成被告委任之工作，經被告同意退場，惟被告至今仍未 給付工程款合計490,035元，經原告催告給付未果，爰依據 系爭承攬契約及不當得利之法律關係請求被告給付系爭尾款 等語，並聲明：㈠被告應給付原告490,035元，及自支付命令 聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之答辯：㈠被告自訴外人虹星再生能源股份有限公司承 攬崇文國中風雨球場暨太陽能發電設備工程，約於109年5、 6月間將上開工程之基礎工程發包予原告施作（下稱基礎工 程，含放樣、基礎座、整地等，原告包工不包料），惟兩造 僅有口頭「概略」商議，未簽訂相關承攬契約，其後被告有 多次請原告報價但皆未果，兩造終未及合意基礎工程承攬報 酬金額，原告即進場施工。原告施工期間，被告經常接到學 校抱怨原告施工人員破壞校園水泥地、土堆任意堆置、施工 進度緩慢等，俟時程須進行次一工序（即基礎座上方之太陽 能系統架設）時，被告發現應由原告施作之下方基礎工程未 依約定完工，且有諸多瑕疵，被告為不延誤整體工程工期， 只能自行雇工施作、變更設計。是原告應就其已完成全部約 定工作負舉證責任。㈡縱認原告已完成約定工項而得向被告 請求工程款，原告既未能證明兩造間已具體約定基礎工程之 價金，應認兩造對此並無約定，而應適用民法第491條第2項 ，而其所適用之習慣，應由請求承攬報酬之一方當事人即原 告舉證證明。然原告向被告承攬基礎工程時，未約定具體之 價金。原告雖提出估價單、發票、存證信函等，然其上均無
被告簽章，甚估價單時間晚於發票上記載之時間，是上述文 件是否為真，尚有可疑。被告亦否認有與原告達成如上開文 件所載之合意內容，故原告所提出之文件至多僅是其對價金 之片面主張，不能據以認定兩造已就基礎工程之價款有所合 意。原告既未能證明兩造間已具體約定系爭基礎工程之價金 ，揆諸上開說明，應認兩造對此並無約定，而有民法第491 條第2項之適用。㈢依原告之估價單，被告除爭執上載金額未 經兩造合意外，估價單所載之第1項「圍籬」、第2項「鋼筋 綁軋」、第3項「組立基礎」、第4項「水溝」、第7項「混 凝土澆置」，被告不爭執有上開項目施作之合意，然就金額 部分，兩造未達成合意。另估價單上之第5項及第6項費用部 分，被告均已支付。第8項「測量放樣」：「測量放樣」項 目係由原告請人執行，費用則由被告於放樣完畢後當場以現 金支付。第9項「混凝土費用」：系爭工程兩造原約定原告 包工不包料，混凝土係由被告提供。再者，被告曾為原告支 付怪手、粗工費用共49,875元。原告所得請求之工程款至少 尚須扣除被告已為原告支付之放樣費用8,000元、怪手粗工 費用49,875元、工程款149,100元等語，並聲明：㈠原告之訴 駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院判斷如下：
㈠系爭工程範圍為何？
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部。如依情形，非受報 酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按 照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。報酬應 於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付 之。民法第490條、第491條、第505條第1項分別定有明文。 又按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立。民法第153 條第1項亦有明文。是承攬契約 之成立不以訂立書面為必要，僅雙方當事人對於應承攬工作 之項目達成合意，雖未以書面約定，或約定報酬之數額，均 不礙承攬契約之有效成立，承攬人仍得按價目表、習慣或市 場行情，請求相當之報酬。
⒉原告主張兩造關於系爭工程約定之施作項目為附件3（見本院 卷第231頁）所示之項目即：第1項「安全圍籬」、第2項「 鋼筋綁軋」、第3項「模板組立基礎」、第4項「水溝」、第 5項「怪手工資水溝」、第6項「山貓回填」、第7項「混凝 土澆置」、第8項「測量放樣」、第9項「混凝土費用」，並 提出估價單、發票及照片為證（見本院卷第11-13、147-161
、233頁）。然上述本院卷第11至13頁之估價單及發票為私 文書，且為原告所書寫，則上述手寫文書內容是否即係兩造 就系爭承攬契約達成之合意，仍有可疑，且遍觀全文，均未 見該文書有出現被告名義或由被告簽名、蓋章表示同意、認 可之意，加以被告對上述文書之真正予以爭執（見本院卷第 101-103頁）。因此，以原告提出上述估價單及發票欲證明 兩造就承攬契約約定之事項及金額，顯無足使本院得原告主 張為真之有利心證。是以，要難僅依上述估價單之內容，作 為認定係兩造約定之系爭工程之全部項目之證據。 ⒊再者，被告否認估價單上記載之第5項怪手、第6項山貓及第8 項測量放樣項目為兩造約定之施工範圍，而原告就此部分， 雖另出照片為證（見本院卷第293-295頁），然所謂舉證係 指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據 而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無 從認定其主張為真正。被告既未承認上述估價單上記載內容 之真正，則依上該說明，自應由原告負舉證責任。而原告並 未舉證證明上開怪手、山貓費用及測量放樣係兩造約定被告 應給付之款項，尚難僅憑原告所提出之上開證據，認兩造承 攬之範圍包括上述3項項目，是原告向被告請求此部分費用 ，自無理由。至原告另請求之第9項「混凝土費用」，並提 出發票為證（見本院卷第233頁）。然兩造均不爭執系爭工 程之混凝土費用係被告自行負擔（見本院卷第141頁、165頁 ），可徵混凝土費用不在系爭工程範圍內，則原告依承攬關 係向被告請求支付該筆費用，即無理由。況原告亦未提出其 代被告支付混凝土33,600元費用予超群混凝土工業股份有限 公司款項之證據供本院，要難僅依上開發票遽認被告應給付 上開款項予原告。
⒋至被告對於上述估價單上所載之安全圍籬、鋼筋綁軋、模板 組立基礎、水溝、混凝土澆置等項目，為兩造約定之施作範 圍乙節，並不爭執（見本院卷第493頁），是此部分事實， 應可認定。雖被告抗辯上開項目之金額未經兩造合意云云。 然系爭工程應為非受報酬即不為完成其工作之情形，則原告 於完成本件工程時，被告即應給付本件工程之承攬報酬予原 告。至兩造於承攬契約成立前並未就承攬報酬有所協議，自 應依民法第491條第2項規定認定其承攬報酬數額，原告並得 按價目表請求被告給付報酬。而所謂價目表即為承攬人單方 製作之價格明細表，原告既於估價單上依其價目表填載單價 及金額後向被告報價請款，有估價單及發票附卷可憑（本院 卷第11-13頁），則被告自應依法給付上開款項。況被告復 未舉證證明原告之估價單上記載之單價有何高於一般工程實
務行情價格之情事，是被告抗辯兩造未就施作項目金額達成 合意，被告拒絕付款云云，要無可採。
㈡原告是否施作完畢？若是，原告得請求之工程款為何？ ⒈按民法第505條第1項規定：報酬應於工作交付時給付之，無 須交付者，應於工作完成時給付之。同條第2項規定：工作 係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時 ，給付該部分之報酬。足見除當事人間另有特約外，定作人 僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務（最高法院 84年度台上字第2227號判決要旨參照）。另承攬人完成之工 作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作 之為有形之結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完 成物交付於定作人。故工作物之完成與工作物之交付，為不 同之概念，並非當然同一（最高法院102年度台上字第774號 判決可資參照）。復按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工 程之驗收各有不同之概念，工作之完成與工作有無瑕疵，係 屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。 是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於 應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補， 如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵 不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬 而已（最高法院73年度台上字第2814號、81年度台上字第27 36號判決要旨參照）。
⒉經查：雖被告抗辯原告就系爭工程尚未完工云云，然依被告 自承被告施作之基礎座有柱子不在中心之錯誤（見本院卷第 303頁）。是依被告上開所述，原告確實有施作兩造約定之 基礎座之工程，且依被告提出照片（見本院卷第109頁）， 基礎座確實已完工，另被告不爭執原告已完成水泥擋土牆及 安全圍籬之工程（見本院卷第303頁）。核與證人李坤耀證 稱其進場時，基礎座已施作完畢施作完畢，但有歪斜等語相 符（見本院卷第326頁）。是前揭法條及最高法院判決意旨 ，被告承攬之基礎座、水泥擋土牆及安全圍籬已施工完畢， 縱有如被告所辯具瑕疵，但瑕疵修補與未完工係不同概念， 被告自不得以系爭工程存有瑕疵為由，拒付工程款，是被告 所辯難認可採。
⒊綜上所述，既然原告就基礎座、水泥擋土牆及安全圍籬已施 作完畢，則原告依估價單之內容請求被告給付關於安全圍籬 130,900元、鋼筋綁軋54,000元、模板組立基礎167,700元、 水溝42,000元，共計394,600元加計上開金額計算之營利事 業所得稅19,730元，即414,330元，核屬有據，應予准許。 至被告抗辯上開費用應扣除被告已支付之怪手粗工費用49,8
75元、工程款149,000元及放樣費用8,000元，並提出支票、 統一發票及照片為證（見本院卷第169-171頁、175頁），然 被告提出之怪手費用49,875元之統一發票，其上記載之買受 人為被告，並非原告，而被告亦未提出上開費用其已支付予 原告或該筆費用應由原告負擔，而由被告代墊之證據，要難 僅依上開統一發票為有利被告之認定。再者，被告僅提出照 片一只，然上開照片僅有測量人員測量放樣，並無法證明原 告有支出測量費用8,000元之證據。既然被告否認怪手及放 樣費用係兩造承攬之項目範圍，則被告為何又主張上開2筆 費用係其代原告支付之費用而應以扣除，是被告此部分抗辯 ，顯屬矛盾，要難採信。又被告提出支付原告149,100元之 支票，原告否認與上開施作之基礎座、水泥擋土牆及安全圍 籬有關（見本院卷第251頁），被告就此有利部分並未提出 證據證明，是被告抗辯應扣除已支付之工程款項，亦屬無據 。
㈢綜上，則原告得請求被告之工程款於414,330元範圍內，核屬 有據，應予准許，逾此範圍之請求，則難認有據，應予駁回 。
四、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其 他相類之行為者，與催告有同一之效力。」，「遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲 延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」，民法第 229條第2項、第233條第1項定有明文。本件原告依承攬之法 律關係請求之給付工程款，依兩造契約，並無明確定有給付 期限，又係以金錢為標的，應於被告受催告履行而未履行， 始發生遲延責任。關於本件原告請求之遲延利息起算日，依 前揭規定，原告請求以支付命令狀繕本送達被告翌日即110 年11月2日起算，核屬有據，應予准許。 五、綜上所述，原告依承攬關係之法律關係請求被告給付414,33 0及自支付命令狀繕本送達翌日即110年11月2日起至清償日 止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分 之請求，則難認有據，應予駁回。
六、本件係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被告敗 訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款之規定，就原告 勝訴部分職權宣告假執行。並諭知免為假執行之擔保金額。七、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
八、本訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 乙、反訴部分
一、反訴原告主張：反訴被告施作系爭工程之基礎座有柱子不在 基礎座中心之錯誤，另損害崇文國中之球場水泥地、操場跑 道破損、基地及球場及擋土牆之土堆或砂石未整理，支出,6 31元，爰依民法第227條、第495條提起本反訴等語，並聲明 ：㈠反訴被告應給付328,245元及起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執 行。
二、反訴被告則以：反訴被告均依反訴原告之指示施作，施作過 程中因發現水泥柱會擋到運動場邊線，被告始要求原告將水 水泥柱後移。至反訴原告主張崇文國中之球場水泥地破損、 操場跑道破損、基地及球場及擋土牆之土堆或砂石未整理之 情，然基礎工程完成後始能進行鋼構工程，反訴原告在反訴 被告退場後即進場施作鋼構工程，鋼構工程需使用大型機具 ，反訴原告所指收尾工作需要主要工程完工後才能施作，故 此部分收尾工程與反訴被告無關。是無證據足證屬反訴被告 施工有瑕疵。縱有瑕疵，反訴原告未通知反訴被告修補，是 反訴原告請求反訴被告賠償，亦屬無據等語置辯，並聲明： ㈠反訴原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告假執行 三、本院判斷如下：
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。民法第493條第1項定有明文。另民法第493條至第495條有 關承攬人瑕疵擔保責任之規定，原則上固於工作完成後始有 其適用（最高法院92年度台上字第 2741號民事判決要旨參 照）。
⒉經查：
⑴反訴被告已完成系爭工程乙節，已如前述，是反訴原告主張 反訴被告未完成系爭工程，即有未恰。
⑵次按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近 生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修 補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以 民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發 生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補 或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定 作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493條規定 先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求 承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會 資源（最高法院98年度台上字第721號民事判決要旨參 照） 。是未定相當期限請求被上訴人修補，自不得請求減少報酬
（最高法院86年度台上字第556號民事判決要旨參照）。經 查：反訴原告迄今並未提出其有通知反訴被告系爭工程有基 礎座不在基準中心之錯誤之情，亦未提出其有定期催告反訴 被告修繕之證據，實難遽認反訴原告業已履行前開瑕疵通知 之要件。又反訴原告之訴訟代理人林虹均於本院審理時證稱 ：其有以line告知反訴被告工程施作之瑕疵，及告知反訴被 告應清理現場等語（見本院卷第442-447頁）。然反訴原告 就此部分，並未提出line通話紀錄以實其說，要難僅以林虹 均之個人之詞遽為不利反訴被告之認定。
⑶至反訴原告主張基地、球場及擋土牆之整理屬於反訴被告承 攬項目，應由反訴被則清理云云。然反訴被告否認上開清理 項目係包括在兩造承攬範圍為內，然反訴原告就此部分除反 訴原告之法定代理人之證詞外，並未提出證據證明當初反訴 被告承攬之範圍包括基地、球場及擋土牆之整理，要難僅依 反訴原告片面之詞，認定上開工程清理項目為反訴被告應負 責之項目，縱上開項目違反訴被告應負責之項目，然依反訴 原告提出之請款單及統一發票（見本院卷第117-121頁）， 上開請款單及發票之內容，並無具體指出係施工項目為整理 基地、球場及擋土牆。況若反訴原告確有請他人僱工整理， 可認上開工項是可補正，然如前述，反訴原告就其於發現該 等瑕疵後，有通知反訴被告補正，仍未獲補正之事實予以證 明，揆諸上開說明，反訴原告未能舉證證明業已定期催告反 訴被告修繕，則被告依民法第495條規定請求原告賠償其損 害，即難認有據。
⑷此外，反訴原告主張反訴被告有損害球場水泥地破損、覆蓋 砂石及操場邊及跑道破損之舉，並提出照片為證（見本院卷 113-115頁）。然反訴被告否認有破壞球場水泥地及操場之 舉，觀之原告提出之照片，至多僅能證明上開場地有修復之 情，然係何人造成上開場地有破壞乙節，要難遽以認定。參 以證人李坤耀到庭證稱：「（可否請你描述一下你到案場時 看到的球場水泥地狀況如何？）很多地方是龜裂、破掉的， 大約六七成都這樣」、「（你知道是這些破壞的狀況是何人 ？如何造成的嗎？）基礎座施工我不在場，我不清楚」、「 （可否請你描述一下你到案場時看到的操場邊有哪些狀況？ ）當初挖基樁時有破壞到，沒有修復，我們去把它修復」、 「被告勁霖公司請你在操場做哪些工項？證人水泥土補平、 泥做、操場修補、跑道修補、水溝復原、把原本挖起來的土 堆做處理」等語（見本院卷第326-327頁）。是依證人上開 證詞，其至現場施作時球場水泥有多處龜裂、操場邊及跑道 有破損，但反訴被告施作基礎座工程時證人李坤耀並未在現
場，參以李坤耀亦證述其進場時鋼構工程已在施工等語（見 本院卷第329頁）。是此，依李坤耀之證詞，其並未親見反 訴被告施工之情況，且其進場時，已有其他鋼構工程人員在 場，實難以李坤耀之證詞，認定球場水泥地破損、覆蓋砂石 及操場邊及跑道破損係反訴被告所為。則反訴原告請求反訴 被告賠償此部分修繕費用，亦屬無據而無理由，應予駁回。 ⒊複按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅 失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第492條定有 明文。又定作人因工作物瑕疵依民法第495條第1項規定請求 損害賠償，其請求權性質屬於債務不履行之責任，應「回歸 」民法第227條第1項關於不完全給付之規定，已如前述。依 此，自應視其瑕疵給付能否補正，而分別適用給付遲延或給 付不能之規定行使其權利。又定作人對於有瑕疵之工作原得 拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發 生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期 限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第22 9條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而 未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責 任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（最 高法院101年度台上字第661號民事判決意旨參照）。承上所 述，反訴原告雖主張反訴被告系爭工程有上開瑕疵，爰依民 法第227條之規定請求損害賠償云云。查，反訴原告既主張 其就是上述瑕疵已另僱工修補，並提出有其相關單據整理列 表即附表3（見本院卷第303頁）及請款單、發票等單據、照 片為證據（見本院卷第109-121頁、第）。惟上開單據、瑕 疵照片均不足以證明反訴原告於發現該等瑕疵後，業已通知 反訴被告補正，仍未獲補正之事實。另卷內亦無其他客觀證 據足以佐證反訴被告確有經反訴原告通知補正後仍未補正該 等瑕疵之事實，自難認反訴原告曾有通知反訴被告補正系爭 工程瑕疵之事實。反訴原告既未依前揭法律，先行就該等瑕 疵事由催告反訴被告補正，使反訴被告原無從就該瑕疵表示 意見及為自行補正，則反訴原告逕自自為補正並就上開所生 之補正與相關損害費用向反訴被告請求不完全給付之賠償， 亦屬無據而無理由，應予駁回。
四、綜上所述，反訴原告依民法第495條第1項、第227條規定， 請求反訴被告償還修繕費用328,245元，於法無據，應予駁 回，反訴原告之訴既經駁回，假執行之聲請失所附麗，應併 予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造就反訴其餘之攻擊、防禦方法，經 本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論酌。
六、反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 8 月 31 日 高雄簡易庭 法 官 張茹棻
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日 書記官 黃振祐
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