臺灣高雄地方法院民事判決
112年度訴字第674號
原 告 汪炳煌
被 告 汪昭吟
訴訟代理人 邱超偉律師
上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國112年8月21日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告前⑴於民國78年間向原告（即被告之弟）借款新臺幣（下 同）450,000元，迄今均未清償。又兩造⑵於78至79年間共同 簽賭六合彩，原告並為被告代墊賭資940,000萬元。再被告⑶ 於83年間以持訴外人黃寶雲（即兩造之母）保單借款之方式 ，實質上形同向該保單受益人即原告借款500,000元，迄今 亦未清償。另被告⑷於81年11月1日成立合會，每期會款1萬 元（下稱系爭合會），原告參加其中3會，然該合會運作7期 後旋即倒會，被告應返還原告繳納之會款共210,000元，及 原告為被告代償會員「王慧儀」（1會）、「梁玉年」（2會 ）之會款共210,000元。
㈡嗣兩造於111年7月1日就前揭⑴至⑷等債務協議金額共2,310,00 0元（下稱系爭協議），被告另清償70,000元，爰依消費借 貸、代墊、合會、系爭協議等法律關係提起本訴，並聲明： 被告應給付原告2,240,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡願供擔保 聲請宣告假執行。
二、被告則以：就原因事實⑴、⑵、⑶及系爭協議部分均否認。就 原因事實⑷部分，原告僅參加1會，被告並已清償原告70,000 元完畢，遑論原告之請求業已罹於時效等語，資為抗辯，並 聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告 免為假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠就原因事實⑴、⑵、⑶部分：
原告固主張：兩造間有消費借貸之合意及代墊賭資之事實云 云，然均不能舉證以實其說，復經本院闡明後明示：「原因 事實⑴、⑶部分，都是口頭協議，沒有其他舉證。就原因事實 ⑵部分，也沒有辦法證明」等語（訴字卷第25頁），自非足 採。
㈡就原因事實⑷部分：
⒈原告繳納之會款共210,000元部分： ⑴依原告提出之會單（審訴字卷第63頁）所示，原告僅參加系 爭合會1會（編號42）。原告固主張：該會單所示之會員「 高建雄」（編號44）、「楊進順」（編號45）亦由原告承受 云云，然其先稱：伊參加者為「汪炳煌」、「高建雄」、「 黃寶雲」等3會（審訴字卷第19頁），嗣又改稱：伊參加者 為「汪炳煌」、「高建雄」、「楊進順」等3會（訴字卷第2 4頁），是否可信已非無疑。況原告主張：該會單所示之會 員「高建雄」、「楊進順」由伊承受云云，既不能舉證以實 其說，自難遽信。至原告雖提出被告手寫筆記記載「黃炳煌 」3次之內容（審訴字卷第61頁），惟該筆記前後既無「高 建雄」、「楊進順」等名義之記載，亦未表明該等內容之意 義，尚難僅以上開記載，即逕認原告業已承受「高建雄」、 「楊進順」2會。遑論原告主張其承受「高建雄」、「楊進 順」2會部分，亦未舉證其有繳納會款之事實，復經本院闡 明後明示：「就原因事實⑷部分，我繳的會款……都是現金， 也無法證明」等語（訴字卷第25頁）。從而，原告請求被告 返還「高建雄」、「楊進順」2會之會款共140,000元部分， 自屬無據。
⑵就原告參加之1會部分，被告業已清償原告70,000元乙節，既 為原告所不爭執（審訴字卷第45頁），並有Line簡訊紀錄（ 審訴字卷第91至93頁）為證，原告更於訴之聲明中將該70,0 00元扣除（雄司調字卷第51至53頁），則原告請求被告返還 此部分會款70,000元，亦屬無據。至原告嗣雖改稱：該70,0 00元係被告清償「王慧儀」之會款云云（審訴字卷第45頁） ，然原告既不能舉證其有代償會員「王慧儀」之會款（詳如 後述），自難遽信。
⒉原告為被告代償會員「王慧儀」（1會）、「梁玉年」（2會 ）之會款共210,000元部分：
原告固主張：伊為被告代償會員「王慧儀」（1會）、「梁 玉年」（2會）之會款共210,000元云云，然既不能舉證以實 其說，復經本院闡明後明示：「就原因事實⑷部分……為被告 代墊給會員的都是現金，也無法證明」等語（訴字卷第25頁 ），自非足採。
㈢就系爭協議部分：
原告雖又主張：兩造間有系爭協議之存在云云，並提出通訊 軟體Line簡訊紀錄為證。惟法律上所謂默認，係指依當事人 舉動或其他情事，足以間接推知其有承認之意思者而言，若 僅單純沈默，既無從據以推知其真意之所在，即不得謂為業
有默認之表示，最高法院29年渝上字第762號判決可資參照 。經查，原告固於111年7月30日以Line簡訊向被告陳稱：「 我們先確認總金額為231萬元，7／23收到1萬元郵局轉帳，因 此現在是230萬元，對於這個金額你有什麼意見嗎？」等語 （雄司調字卷第99頁），然被告此後並未回覆任何訊息，且 其最後一次傳送簡訊予原告係於111年6月30日乙節，亦為兩 造所不爭執（訴字卷第25頁），則被告事後單純之沉默，揆 諸前揭判決意旨，自難逕認有何默認之表示。至原告另主張 ：兩造前於111年7月1日在原告家中成立系爭協議云云（審 訴字卷第21頁），亦不能舉證以實其說。從而，原告以此遽 論兩造間有系爭協議之存在云云，實嫌速斷。
四、本件事證已臻明確，被告另抗辯：原告之請求業已罹於時效 等節，即與判決結果不生影響，自無再予審究之必要，併此 敘明。
五、綜上所述，原告依消費借貸、代墊、合會、系爭協議等法律 關係，請求被告給付2,240,000元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理 由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所 附麗，自應併予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 8 月 29 日 民事第五庭法 官 王耀霆
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 112 年 8 月 29 日 書記官 陳莉庭