臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度重上更一字第15號
上 訴 人 杜佩容
訴訟代理人 賴盛星律師
被上訴人 李耿誠律師即葉淑蘭之破產管理人
訴訟代理人 黃勃橖律師
上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國
108年7月23日臺灣橋頭地方法院107年度重訴字第181號第一審判
決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於112年7月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：破產人葉淑蘭所有坐落高雄市○○區○○段000 、000、000、000、000、000、000、000、000、000、000地 號等11筆土地（詳如原判決附表所示，合稱系爭土地），前 設定最高限額新臺幣（下同）4,000萬元抵押權（下稱系爭 抵押權）予上訴人，存續期間自民國88年4月13日起至89年4 月12日止，上訴人主張系爭抵押權係用以擔保葉淑蘭向其借 貸之4,000萬元債權（下稱系爭借款），而持原審107年度司 拍字第6號民事裁定，向原審聲請強制執行系爭土地即107年 度司執字第15061號強制執行事件（下稱系爭執行事件）。 惟上訴人與葉淑蘭間並無系爭借款關係存在，且系爭抵押權 存續期間早已屆滿，將來確定不再發生債權，系爭抵押權所 擔保之債權確定不存在，系爭抵押權不能單獨存在，爰請求 確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並依民法第767 條第1項中段規定，請求上訴人將系爭抵押權登記塗銷，及 系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷等語。求為：㈠確認 系爭抵押權及擔保之債權均不存在。㈡上訴人應將系爭抵押 權登記予以塗銷。㈢系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷 。
二、上訴人則以：伊先父杜明鴻（90年7月23日死亡）基於父女 信任關係，於88年間借用伊名義，貸與4,000萬元予葉淑蘭 （下稱系爭借款契約），有葉淑蘭88年4月13日簽立之切結 書（下稱系爭切結書），並由葉淑蘭依系爭切結書意旨，提 供系爭土地設定系爭抵押權登記予伊作為擔保，足認上訴人 與葉淑蘭間系爭借款關係存在。倘認上訴人與杜明鴻間無借 名契約關係，杜明鴻以伊名義對外貸與借款，為無權代理，
伊亦予以承認，是於伊承認，或繼承杜明鴻與葉淑蘭之權利 義務關係時，即對伊發生效力。又縱認系爭借款契約係存在 杜明鴻與葉淑蘭間，依葉淑蘭簽立之系爭切結書，伊可直接 行使抵押權取償，亦屬利益第三人契約，則系爭借款契約亦 屬利益第三人契約，被上訴人請求為無理由等語，資為抗辯 。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答 辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人提起本件訴訟有確認利益。
㈡葉淑蘭於88年4月13日簽立系爭切結書，載明：「本人等自用 之高雄縣○○○○○段000-2、000-4、000-7、000-8、000-11、0 00-13、000-20、000-58、000-1、000-2、000-21地號連同 基地持分額全部，及屋內一切造作增建物全部以為擔保，向 台端借取新臺幣肆仟萬元正，並經辦妥抵押權設定登記在案 。除依約履行清償外，保證如要出租時，須經台端同意始得 行使，及絕對免勞台端奔跑法院之苦，否則應負一切責任並 願放棄先訴抗辯之權。上項借款親收足訖無訛。爰立切結如 上，此致杜佩容先生女士」。
㈢葉淑蘭以系爭土地設定系爭抵押權予上訴人，存續期間自88 年4月13日起至89年4月12日止。上訴人嗣以系爭抵押權人身 分，持原審107年度司拍字第6號民事裁定，聲請強制執行系 爭土地，經系爭執行事件執行中。
五、本件爭點：
㈠系爭借款契約之當事人為何人？本件有無利益第三人契約之 適用？
㈡被上訴人訴請確認系爭抵押權及擔保債權均不存在，上訴人 應將系爭抵押權登記予以塗銷，系爭執行事件之強制執行程 序應予撤銷，有無理由？
六、本院論斷：
㈠系爭借款契約之當事人為何人？
⒈本件葉淑蘭以系爭土地設定系爭抵押權予上訴人，存續期間 自88年4月13日起至89年4月12日止，嗣上訴人持原審107年 度司拍字第6號民事裁定聲請強制執行系爭土地，系爭執行 事件迄未終結等情，為兩造所不爭執（本院重上卷第498至4 99頁），且有系爭土地抵押權設定契約書、土地登記公務用 謄本等件可稽（原審審重訴卷【下稱審重訴卷】第40頁至43 頁、第98頁至117頁），並經原審調閱系爭執行事件卷宗無 誤，堪認為真。
⒉上訴人雖引其上載明：「本人等自用之高雄縣○○○○○段000-2 、000-4、000-7、000-8、000-11、000-13、000-20、000-5 8、000-1、000-2、000-21地號連同基地持分額全部，及屋 內一切造作增建物全部以為擔保，向台端借取新臺幣肆仟萬 元正，並經辦妥抵押權設定登記在案。除依約履行清償外， 保證如要出租時，須經台端同意始得行使，及絕對免勞台端 奔跑法院之苦，否則應負一切責任並願放棄先訴抗辯之權。 上項借款親收足訖無訛。爰立切結如上，此致杜佩容先生女 士」、「具切結人：葉淑蘭」等語之系爭切結書（審重訴卷 第44頁），主張系爭借貸契約存在於上訴人與葉淑蘭間，然 為被上訴人否認。被上訴人所提確認系爭借款債權及系爭抵 押權不存在之訴，屬消極確認之訴，應由主張權利存在者負 舉證責任，上訴人就此應負舉證責任。
3.被上訴人抗辯系爭切結書雖記載如上，然上訴人於原審審理 時尚且自承：系爭切結書上「杜佩容」不是我簽的，我只知 道我父親有借錢給破產人，但是用何人名義、怎麼借，我都 不曉得，那個不是我的錢，設定抵押權之前也沒問過我，也 沒有跟我說過要借我的名字借破產人錢，我本人沒有借破產 人錢等語（重訴卷第58頁至第59頁）。與葉淑蘭於本院前審 證稱：系爭切結書上面葉淑蘭名字是我寫的，系爭切結書是 交給杜明鴻，杜明鴻打電話給我，叫我過去簽系爭切結書， 我到場後，系爭切結書上除了切結人之外的地方都寫好了， 我只負責簽名，所以上面杜佩容這三個字誰寫的，我也不知 道。至於為何切結書上寫杜佩容，杜明鴻跟我說這是稅務的 問題，是他們的家務事，叫我不要管，我都是跟杜明鴻往來 ，我不認識杜佩容，4,000萬元算我跟杜明鴻的債務等語（ 見本院重上卷第406頁至第408頁），所述互核相符，何況上 訴人並未舉證杜明鴻借用上訴人名義或代理上訴人借款予葉 淑蘭，葉淑蘭更證稱其不認識上訴人，其二人無從達成消費 借貸合意，且葉淑蘭亦稱是向杜明鴻借款而非向上訴人借款 ，即系爭借款契約之當事人為杜明鴻與葉淑蘭，系爭切結書 不得為有利於上訴人之認定，上訴人與葉淑蘭無借款債權債 務，此後確定不發生新擔保債權，系爭抵押權確定不存在， 應塗銷抵押權登記等語。
4.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153條第1項定有明文。足認契約不以有 名契約為限，苟當事人相互意思表示一致，且無違法令強制 、禁止規定或公序良俗者，當賦予其法律上效力，當事人應 同受拘束，此契約自由原則之具體展現。次按稱借名登記者 ，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由
自己管理、使用、處分，他方允為出名登記之契約，其成立 側重於借名者與出名者間之信任關係。
5.經查：
上訴人主張其先父杜明鴻基於父母子女間信任關係，常借用子女等名義借款予第三人，子女未反對同意對外為貸與人，並設定為抵押權人等情，已據提出： ①85年3月13日以上訴人名義借款予葉淑蘭425萬元，由葉淑蘭 提供台北市○○區○○段○○段000號土地，及其上第1482、1530 號建物設定最高限額1000萬元第二順位抵押權予上訴人，該 抵押標的物因前設定第一順位最高限額抵押權予訴外人中瑞 租賃公司，葉淑蘭乃於00年0月00日出具在未清償1000萬元 債務前，絕不會向中瑞租賃公司增加貸款額度之切結書（下 稱86年7月22日切結書），並交付該抵押標的物之所有權狀 正本由杜明鴻保管。嗣該抵押標的物經中瑞租賃公司聲請強 制執行（即台北地院90年度執字第21341號執行事件），拍 定後由台北地院通知上訴人提出債權計算書，執行法院製作 分配表，因拍賣所得不足第一順位抵押權受償，上訴人第二 順位抵押債權未受清償，有該抵押權設定契約書、土地建物 登記謄本、86年7月22日切結書、所有權狀、執行通知、聲 請分配狀、執行處分配函及分配表可憑（本院重上卷第71至 96頁）。
②杜明鴻曾於86年12月26日以大榮化工公司名義（當時負責人 為上訴人之大嫂胡玉文）借款予葉淑蘭6600萬元，而由葉淑 蘭向大榮公司簽立86年12月26日借款切結書，同額本票外， 並提供高雄市○○區○○段○○段000號共有土地，及其上1 651號建物以為擔保，嗣葉淑蘭為償還借款，將擔保房地於8 8年8月18日以買賣移轉登記予上訴人之二哥杜志榮、大嫂胡 玉文共有，並約定以買賣價金抵充上開借款等情，亦有86年 12月26日切結書、本票、土地建物登記謄本、抵押權設定契 約書足佐（本院重上卷第195至204頁）。 ③杜明鴻於87年12月8日以長女杜珮瑜名義，借款1200萬元予 訴外人王○中、孟○中，由王○中提供台北縣○○鎮○○段 ○○○段000 號土地應有部分，設定最高限額1200抵押權予 杜珮瑜，有該抵押權設定契約書、土地登記謄本可憑（本院 重上卷第205至208頁）。
④87年12月10日由杜明鴻以上訴人名義，借款1200萬元予訴外 人王○中、孟○中，由王○中提供台北縣○○鎮○○段○○ ○段000、000-1、000-2、000-3、000、000-1、000、000-5 地號等土地應有部分，設定最高限額1200 萬元抵押權予上 訴人，嗣上開土地經士林地方法院拍賣，上訴人受分配989 萬2387元，有土地登記謄本、分配表等可稽（本院重上卷第 209至214頁）。
⑤本件亦由杜明鴻於88年4月13日以上訴人為貸與人，借予葉 淑蘭4000萬元，葉淑蘭並提供系爭土地，設定系爭抵押權予 上訴人，並出具系爭切結書，為兩造所不爭（不爭執事項 ㈡）。
⑥杜明鴻於88年6月3日，以上訴人名義出借850 萬元予訴外人 詹○華，由詹○華提供基隆市○○區○○段000-00號土地設定最高 限額850萬元抵押權予上訴人，亦有抵押權設定契約書、他 項權利證書足憑（本院重上字第215至218頁）。 ⑦杜明鴻於90年5月4日，以配偶杜詹玉娟名義借款1200萬元 予訴外人張○勛，由張○勛提供台北市○○區○○段○○段 000、000號土地及其上3408、3406、3390號建物設定最高限 額1200萬元第三順位抵押權予杜詹玉娟，復有土地建物登記 謄本可證（本院重上卷第219至238頁）。 ⑧查，杜詹玉娟、胡玉文、杜珮瑜（原名杜美玲）、杜志榮、 上訴人於各該借款時，依序為杜明鴻之配偶、長媳、長女、 次男、次女，有杜明鴻除戶戶籍謄本、杜詹玉娟等人現戶戶 籍謄本可證（重訴卷第75至86頁），其等均屬杜明鴻之至親 ，有相當之信任關係。另大榮公司為杜明鴻經營之公司，葉 淑蘭亦未爭執（僅爭執該借款已清償），而依上開借款自85 年至90年止，期間非短，貸與金額少則425 萬元，多者高達 6600萬元，杜明鴻未以自己名義貸與款項，反而以上開親人 名義出借他人。參以葉淑蘭證述，前開系爭切結書上面葉淑 蘭名字是我寫的，切結書是交給杜明鴻。杜明鴻打電話給我 ，叫我過去簽系爭切結書，我到場後，系爭切結書上除了切 結人之外的地方都寫好了，我只負責簽名，上面杜佩容這三 個字誰寫的，我也不知道；為何切結書上寫杜佩容，杜明鴻 跟我說這是「稅務」的問題，是他們的「家務事」，叫我不 要管等語（本院重上卷第406頁至第408頁）。足認杜明鴻為 財務規劃或避稅等考量，確借用家庭成員名義出借款項，且 為葉淑蘭所知，其中上訴人更是多次被杜明鴻借用其名義貸 款予他人（如上開①④⑤），是上訴人主張系爭借款是杜明 鴻概括借用其名義出借葉淑蘭，杜明鴻與上訴人就系爭款項 有借名關係自屬可信。則縱系爭借款實際出面與葉淑蘭洽商 、合意借貸關係、交付款項者為杜明鴻，然葉淑蘭立具系爭 切結書前已知此是杜明鴻借用上訴人名義而為，此與葉淑蘭 所稱除切結人之外的地方都寫好了，上面杜佩容這三個字誰 寫的，我也不知道等語，可認葉淑蘭簽立系爭切結書時，切 結書一再引述之「台端」即指出借款項之人，切結對象亦載 明此致上訴人姓名。參以葉淑蘭從商經歷、社會歷練、智識 等，對系爭切結書意旨，並無晦澀之情，乃切結如上，凡此
，足見其至遲於簽立切結書、設定抵押權時，已知系爭借款 之貸與人為上訴人，進且願意依該約定，以上訴人為抵押權 人（即借款債權人）設定系爭抵押權，即系爭借貸關係之當 事人為上訴人與葉淑蘭，上訴人僅基於與杜明鴻間借名關係 而出借款項，均為其所知。被上訴人所辯上訴人未舉證其與 杜明鴻之借名關係云云，為不可採。
㈡至被上訴人雖引上訴人於原審自承：系爭切結書上「杜佩容 」不是其簽的，只知道我父親借錢給葉淑蘭，用何人名義、 怎麼借，我不曉得，那不是我的錢，設定抵押權之前也沒問 我，也沒有跟我說過要借我的名字借破產人錢，我本人沒有 借破產人錢等語，主張杜明鴻與上訴人就系爭借款並無借名 關係存在。然上訴人既概括出借名義供杜明鴻貸款予他人， 即就各筆借名貸款內部關係間，由借名人杜明鴻自己決定貸 與對象、金額及條件，自符合借名貸款之目的與運作過程， 準此，縱令上訴人就系爭借名貸款借款人不認識，對貸款金 額並洽商之具體過程等不知情而所述有誤，並無違常情，此 部分不得執為有利於被上訴人之認定。
㈢次按依土地法所為之登記有真實之公信力，於借名登記場合 ，在出名人將借名登記之不動產移轉登記返還予借名人之前 （指內部關係），該登記並不失其效力，借名人之債權人不 得以該不動產有借名登記契約為由，主張出名人尚未取得所 有權，無權提起第三人異議之訴。另借名契約為借名人與出 名人間之債權契約，借名契約之出名人在借名關係存續中就 借名之標的物為法律上之所有人，其對借名標的物為有權處 分，得本於所有權人地位行使權利，為最高法院最近統一見 解。
㈣系爭借款是以上訴人為貸與人，葉淑蘭為借用人，債權契約 自存在於上訴人與葉淑蘭，且經設定系爭抵押權以擔保系爭 債權，即抵押權物權契約亦存在於上訴人與葉淑蘭，則被上 訴人主張系爭抵押權自始無擔保債權存在，系爭抵押權確定 無擔保債權失其效力為不可採。另被上訴人亦未舉證系爭借 款已經清償而債權消滅，從而，被上訴人訴請確認系爭抵押 權及擔保債權不存在，為無理由。系爭抵押權既未消滅，上 訴人嗣以系爭抵押權人身分，持原審107年度司拍字第6號民 事裁定聲請強制執行系爭土地，即無不合。從而被上訴人依 民法第767條第1項規定，訴請上訴人應將系爭抵押權登記予 以塗銷，並系爭強制執行程序應予撤銷，同為無理由。本件 既經認定如上，上訴人另依第三人利益契約、繼承等法律關 係擇一求為有利之判決，無逐一論述必要。
七、綜上所述，被上訴人訴請確認系爭抵押權及擔保債權不存在
，並依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權 登記，並系爭強制執行程序應予撤銷，為不應准許。原審為 上訴人敗訴判決，即有未合，上訴人不服，上訴意旨指摘原 判決違誤，求予廢棄改判為有理由，自應廢棄原判決改判如 主文第2 項。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊 、防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，併此敘明 。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 23 日 民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 黃宏欽
法 官 何佩陵
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 112 年 8 月 23 日 書記官 吳新貞
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。