臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第391號
上 訴 人
即 被 告 吳自強
選任辯護人 蔡淑媛律師（法扶律師）
黃正男律師（法扶律師）（112.6.28解除委任）
上列上訴人因家庭暴力之傷害案件，不服臺灣高雄地方法院111
年度訴字第566號，中華民國112年3月30日第一審判決（聲請簡
易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第12200號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳自強為楊○茹之男友，二人在楊○茹位於高雄市○○區○○路00 0巷00○0號4樓住處同居，其等為家庭暴力防治法第3條第2款 所定家庭成員。吳自強於民國110年11月16日23時許，因不 滿楊○茹與他人講電話聊天，將嘴巴內之食物吐在楊○茹身上 ，致楊○茹生氣，欲將吳自強趕出門外。因吳自強在1樓公寓 門口賴著不走，楊○茹即施力欲將吳自強推出門外，引發吳 自強不滿，竟基於傷害之犯意，將楊○茹推倒在馬路上，楊○ 茹要爬起時，吳自強又持鞋子揮打楊○茹之頭部，致楊○茹受 有頭部鈍傷、右肩擦傷及右肘、右膝挫瘀傷等傷害。 二、案經楊○茹訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地 方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力：
訊據上訴人即被告吳自強（下稱被告）及其辯護人主張證人 即告訴人楊○茹（下稱告訴人）警詢陳述，無證據能力，其 餘均同意有證據能力（見本院卷第53頁）。經查:（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據 ，原則上不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。又在警詢所為之陳述，以「具有較可信之特別情況 」（同法第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可 信之特別情況」（同法第159 條之3 之絕對可信性），且 為證明犯罪事實存否所「必要」者，方得為證據。係以具 有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰 問之信用性保障，而例外賦予證據能力。本院審酌告訴人 已於原審到庭並具結後接受檢察官、被告及其辯護人之詰
問，其證述較之其於警詢中未經具結之證言更為詳實，認 其前此之證言欠缺使用之必要性，因此認為無證據能力。（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159條之5第1 項 規定甚明。經查 本判決後開所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬 傳聞證據，惟業經被告及其辯護人、檢察官於準備程序日 時均表示同意有證據能力（見本院卷第53頁），本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明 ，認上述證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告僅承認有與告訴人發生拉扯（見警卷第3頁），矢 口否認有何傷害之犯行，辯稱：是告訴人自己跌倒，我沒有 推她，也沒有拿東西打她的頭云云。經查：
（一）被告於上揭時、地，與告訴人為同居男女朋友，因不滿告 訴人與他人講電話聊天，將嘴巴內之食物吐在告訴人身上 ，致告訴人生氣，欲將被告趕出門外。因被告在1樓公寓 門口賴著不走，告訴人即施力欲將被告推出門外等情，業 據被告於警詢及原審審判中供述在卷（見警卷第3頁、原 審卷第30頁），且經告訴人於偵查及原審審理時證述明確 （見偵卷第18-19頁；原審卷第58頁），復有家庭暴力通 報表在卷可佐（見警卷第9-10頁），上開事實自堪認定。 又告訴人事後經診斷受有頭部鈍傷、右肩擦傷及右肘、右 膝挫瘀傷等傷害乙情，有高雄市立小港醫院受理家庭暴力 事件驗傷診斷書附卷可稽（見警卷第19-21頁、原審卷第8 1-99頁 ），此部分事實亦堪認定。
（二）又告訴人上開傷勢係被告將其推倒在地，復以鞋子揮打其 頭部所造成一節，業據告訴人於偵查時證稱：我把被告趕 到我家1樓，要他回他家，他就一直不走，我怕吵到鄰居 ，就用力要把他推出我家大門，他就把我推到馬路上，我 被他推倒在地，我要爬起來時，他又拿鞋子或是什麼東西 砸我的頭等語（見偵卷第18-19頁）；於原審審理時亦證 稱：我跟別人講電話要幫被告介紹工作，他就把東西吐在 我身上，我們有吵一下，我就叫他回家，走到1樓他就賴 在門口不出去，當時很晚了，會吵到鄰居，我就開門推他 ，後來被告徒手把我推倒，我趴在地上要爬起來時，他手
拿紅色的鞋子砸我的頭，我跌倒之前身上都沒有傷，右肩 、右肘和膝蓋的傷都是我倒地後造成的，被告推我時，我 先跪下去，再向右傾斜倒地，頭部的傷則是被告拿鞋子打 我造成的，我跌倒時頭部沒有受傷，是被告拿鞋子打，不 是我頭部去撞到等語（見原審卷第58-63頁）。本院審酌 告訴人證述之情節前後大致相符，且證詞具體明確，復與 告訴人當日至高雄市立小港醫院就診所診斷之傷勢互核相 符，應可採信。又觀諸告訴人於高雄市立小港醫院受理家 庭暴力事件驗傷診斷書，可見告訴人係於111年11月17日0 時55分至高雄市立小港醫院驗傷，自訴內容為在自宅樓下 被男友推倒摔到地上，男友持鞋打頭部等語在卷可稽（見 警卷第7頁），審酌告訴人就醫時間緊接於與被告爭執發 生之後，且告訴人傷勢位置為頭部、右肩、右肘、右膝， 亦與告訴人所述之被告將告訴人推倒在地及持鞋毆打之位 置互核一致，而告訴人所受頭部鈍傷、右肩擦傷及右肘、 右膝挫瘀傷之傷害，亦與被告將告訴人推倒在地及持鞋毆 打之行為可能產生之情形相符，與一般常情事理無違。綜 合上開各情，堪認告訴人之傷勢確係被告上開行為所造成 。
（三）被告辯解不可採之理由
1.告訴人於原審審理時證稱：被告推我時，我先跪下去，再向右 傾斜倒地，右肩、右肘和膝蓋的傷係因被告推倒在地所造成， 頭部的傷則是被告拿鞋子毆打所造成等語（見原審卷第59-63 頁），又由高雄市立小港醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書， 可見告訴人頭部鈍傷之位置為頭後方，對照告訴人其餘所受右 肩擦傷及右肘、右膝挫瘀傷等傷害之傷勢位置明顯集中於告訴 人身體右側之情形及上述告訴人所述之跌倒情事，告訴人所受 之頭部鈍傷顯非係該次跌倒在地所造成之傷勢，是足認被告除 將告訴人推倒在地外，尚有持鞋毆打被告頭部，始分別造成右 肩擦傷、右肘、右膝挫瘀傷，及頭部（後腦部上方）鈍傷等傷 勢，益徵被告辯稱:係告訴人自己倒地受傷云云，並不可採。2.另辯護人為被告辯稱：依家庭暴力通報表之記載，告訴人並未 提及頭部被鞋子砸傷，且於「加害人施暴時是否使用武器或工 具」欄位中亦記載「否」，告訴人是否確有受到攻擊，容有疑 義云云。然家庭暴力通報表中雖於「加害人施暴時是否使用武 器或工具」欄位中記載「否」，惟告訴人於原審審理時證稱： 我當時有跟警察說被告拿東西砸我的頭，我有跟警察說他手上 有那雙鞋剛好是我買的，我要爬起來時，他拿那雙鞋砸我的頭 ，我當時只聽到警察問我他有沒有拿「武器」，因為他們講「 武器」，我說沒有「武器」等語（見原審卷第61頁），是此部
分或係因告訴人對上開問題意義未能精確理解，認為「武器」 係指刀、槍、棍棒等非日常生活所用之物始屬之，而鞋子並非 屬於上開「武器」範圍，因而家庭暴力通報表中始為此等記載 ，亦屬可能。況告訴人甫於當日驗傷時即有明確提及被告用鞋 打其頭部等語，此由高雄市立小港醫院受理家庭暴力事件驗傷 診斷書中受害人主訴欄位即可知悉（見警卷第7頁），且告訴 人頭部傷勢顯非其跌倒在地所生乙情，經本院認定如上，是此 部分辯護人為被告所辯並無所據，自不足採。
（四）綜上所述，被告上開所辯，均屬推諉卸責之詞，洵無足採 。被告於前揭時、地，將告訴人推倒在地，復以鞋子揮打告 訴人之頭部，致告訴人受有頭部鈍傷、右肩擦傷及右肘、右 膝挫瘀傷等傷害之犯行，堪予認定，自應依法論罪科刑。三、論罪：
（一）按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身 體或精神上不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭 成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯 罪；現有或曾有同居關係者為家庭成員，家庭暴力防治法 第2條第1款、第2款、第3條第2款分別定有明文。經查被 告與告訴人前有同居關係等節，已經被告於原審陳述在卷 ，並有家庭暴力通報表1紙在卷可佐，故其等為家庭暴力 防治法第3條第2款所定之家庭成員無訛。而被告所為上開 傷害犯行，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為， 即為家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力，且構成 刑法第277條之傷害罪，惟因家庭暴力防治法並無相關罰 則規定，是以應依刑法關於傷害罪之規定予以論罪科刑。（二）核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。被告所 為之數個傷害犯行，係於密切接近之時地所實施，且侵害 同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念， 難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯， 應論以一罪。
四、上訴論斷的理由：
原審認被告罪證明確，並審酌被告與告訴人為家庭成員關係 ，僅因細故，即以前開方式傷害告訴人，顯然缺乏尊重他人 身體法益，實值非難，併考量被告否認犯罪之犯後態度，且 未賠償告訴人之損害，及其前科素行，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份附卷可查，復考量其犯罪之動機、目的、手 段，暨告訴人所受傷勢為頭部鈍傷、右肩擦傷及右肘、右膝 挫瘀傷之傷勢，且被告尚未與告訴人達成和解，被告經濟狀 況小康、智識程度為大專畢業等一切情狀，量處拘役50日，
諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。經核原判決認 事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪 ，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 31 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鍾佩真
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 8 月 31 日 書記官 林家煜附錄本判決論罪科刑法條：
第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。