臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第380號
上 訴 人
即 被 告 盧岳宏
選任辯護人 張正忠律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
1年度訴字第777號，中華民國112年3月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第12754號），關於科刑部
分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於科刑部分撤銷。
盧岳宏犯附表所示之罪，分別量處如附表「本院主文欄」所示之刑，應執行有期徒刑貳年。
理 由
壹、上訴即本院審理範圍之說明
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。
㈡經查，上訴人即被告盧岳宏（下稱被告）及其辯護人於本院 審理過程中，迭明示只對原判決之科刑事項提起上訴，至於 原審所為之其他判決內容，則不在上訴範圍（本院卷第85至 87、157頁）。依據前述說明，本院僅就原判決各罪之宣告 刑及定應執行刑妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分 ，則非本院審查範圍，先予指明。
貳、上訴有無理由之論斷與本院之量刑審酌
一、被告及辯護人上訴意旨略以：我所犯之附表4罪，均應另有 毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲之減 刑規定適用；又我販賣對象只有2人、歷次獲利甚微，在客 觀上確有情堪憫恕之處，自尚另有刑法第59條規定之適用等 語（本院卷第11至19、86、157、159至160頁）；且辯護人 復為被告補充辯護稱：被告之前案為施用毒品案件，本案則
為販賣毒品案件，罪名並不相同，是以附表4罪雖均構成累 犯，但尚不應以累犯規定加重被告之刑等語（本院卷第159 頁），而均指摘原判決具量刑過重之不當。 二、於審視被告上訴有無理由之前，首應先予說明之部分，乃被 告所犯附表4罪刑之加重、減輕事由。經查：
㈠刑法第47條第1項累犯加重：
1.被告前因施用毒品等案件，先經臺灣高雄地方法院（下稱高 雄地院）以①105年度簡字第5411號判決判處有期徒刑2月、3 月確定；以②107年度簡字第3350號判決判處有期徒刑2月確 定；前開①至②各罪，嗣經高雄地院以108年度聲字第125號裁 定定應執行有期徒刑6月確定，於108年10月16日易科罰金執 行完畢(下稱甲案)。另經高雄地院以③107年度簡字第3146號 判決判處有期徒刑3月確定而入監服刑，於108年6月10日（ 縮刑）期滿執行完畢(下稱乙案)等情，業據檢察官就乙案部 分詳盡敘明於起訴書，並援引刑案資料查註紀錄表為據，主 張依累犯規定加重其刑，且有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽（本院卷第37至55頁），暨被告及辯護人對於被告 所犯本案構成累犯並不爭執(本院卷第158頁)，從而被告於 受前述甲、乙案徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有 期徒刑以上之附表4罪，均為累犯無訛。
2.被告本案所犯之附表4罪，經核均非屬司法院大法官釋字第7 75號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，無最低 本刑依累犯規定加重後，將導致被告超過其所應負擔罪責之 特殊情事，且據以論處累犯之前案，乃為施用毒品案件，已 如前述，被告竟再犯毒品案件，且係較諸自身施用之外，更 進一步對外散播毒品之販賣第二級毒品犯行，罪質更重，足 徵被告刑罰反應力薄弱，則其本案所犯附表4罪，自均應依 刑法第47條第1項規定加重其刑，惟販賣第二級毒品罪法定 刑無期徒刑部分，依法不得加重。辯護人徒以本案罪名與據 以論處累犯之罪名並不相同為由，抗辯不應適用累犯規定對 被告加重其刑，尚非可採。
㈡刑法第62條前段自首減刑：
1.經原審向高雄市政府警察局鳳山分局函詢本案之查獲經過， 該局函送之該局新甲派出所所長許江坪、警員林柏寓職務報 告略以：本所於111年3月2日查獲被告持有、施用毒品案， 經被告同意勘察其手機內容…被告並於警方勘察手機時坦承 有販賣毒品，並於警詢詳細供出販賣過程，本所於111年4月 2日通知相關證人到案說明後移請高雄地檢署偵辦…等語（原 審卷第91頁）。
2.由上可知，警方最初僅發覺被告涉嫌持有、施用毒品犯行， 並不知悉被告涉嫌販賣毒品，係因被告同意警方勘察手機內 其與藥腳之對話紀錄，並在警方勘察手機之同時承認有上開 販賣毒品之犯行，嗣並於製作警詢筆錄過程中敘明詳情，檢 警始得進一步據以偵辦，堪認被告本案附表所示4次販賣第 二級毒品犯行均已符合自首之要件，且有效節省司法之偵查 資源，爰均依刑法第62條前段之規定減輕其刑。 ㈢毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑： 被告就附表所示之4次犯行，於偵查、原審及本院審判程序 均自白不諱（被告提起本件上訴，既對原審所認定之犯罪事 實並無爭議，而不在其上訴範圍，自屬自白犯行），俱應依 毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑。 ㈣毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲減刑： 被告於警詢時供稱其毒品來源為吳○○（詳卷），警方因此查 獲吳○○先後於110年11月30日、12月1日，各販賣價值新臺幣 （下同）7500元、約1錢重之甲基安非他命予被告之犯行， 並已於112年2月20日函送檢察署偵辦，有高雄市政府警察局 鳳山分局112年6月12日高市警鳳分偵字第11273191000號函 暨所附刑事案件報告書在卷可參。又以吳○○前述2次販賣之 時間點、數量、交易價格，核與被告附表所示各罪時間點等 項相互比對，因附表所示各罪之時間點均在「110年12月1日 『之後』」，且該4次之交易金額累計為3500元（此部分詳原 判決），而以該累計之交易價格，應得反推被告該等犯行合 計出售之甲基安非他命數量，尚未逾其於110年11、12月間 向吳○○購入之數量，則在別無反證之情況下，自應寬認被告 所犯附表4罪之毒品來源確均係吳○○，且檢警係因被告之供 述，始查獲吳○○於110年11、12月間販賣甲基安非他命予被 告之犯行，是故被告所犯附表4罪，均有毒品危害防制條例 第17條第1項之適用，爰依該規定減輕其刑。 ㈤本案並無刑法第59條規定之適用：
1.犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條雖有明文。又所謂最低度刑，固包括 法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法 院100年台上字第744號判決意旨參照）。 2.本院審酌被告明知毒品危害人體至深，且施用者猶有為獲毒 品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害，販賣毒品
更為法所嚴厲禁止，卻為貪圖不法利益即販售第二級毒品毒 品，漫延流毒遺害，對社會秩序危害非輕，對照販賣第二級 毒品罪法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，即原 可就實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定 刑度內為適當調整，法定刑並無過重之處，難認情輕法重， 客觀上實無足以引起一般同情之情狀，而有情堪憫恕之情事 。況被告本案各該犯行，雖均應按累犯規定加重其刑（法定 刑無期徒刑部分除外），然俱已可依刑法第62條前段、毒品 危害防制條例第17條第2項、第1項等規定遞減輕其刑，減輕 後更無情輕法重之情，故本案各罪自均無適用刑法第59條規 定酌減其刑之餘地，被告及辯護人此部分所述，即無可採。 ㈥結論：
被告如附表所示4罪，均同時有累犯之加重事由，及刑法第6 2條前段、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之減輕事 由（共3項減輕事由），除法定刑為無期徒刑部分，依法不 得加重外，俱應先加重後遞予減輕之。
三、原判決就被告所犯之附表4罪，分別量處如該附表「原判決 主文欄（不含沒收）」所示之刑，固非無見。惟檢警業依被 告供述，查獲其所犯附表4罪之毒品來源乃吳○○，已如前述 ，原判決未審酌及此致漏未（併予）適用毒品危害防制條例 第17條第1項規定減刑，自有未合。被告及辯護人首揭上訴 意旨，關於附表所示4罪不應依累犯規定加重其刑，及應另 依刑法第59條規定予以遞減輕其刑等部分，雖均尚屬無理由 ，而業經本院分別詳述如前；惟關於原判決未適用毒品危害 防制條例第17條第1項規定減刑，致對附表4罪之量、定刑均 有過重之失部分，則屬有理由，自應由本院將原判決之科刑 部分（含各罪之宣告刑及所定應執行刑），予以撤銷改判（ 即主文第1項所示）。
四、本院審酌被告漠視法令禁制而販賣甲基安非他命，助長施用 毒品惡習，戕害國民身心健康，並已對社會治安造成危害， 所為實屬不該。惟念被告不僅主動自首且於偵查及歷審全然 坦承犯行不諱，犯後態度實屬良好。考量本案各罪之販賣金 額乃為500至1000元不等，金額尚非甚鉅。末兼衡被告於本 院審理中自陳高職肄業之智識程度，及其因他案入監服刑前 ，原以送菜為業，每月收入約2萬餘元，雖已婚但配偶業離 家失聯，致須獨力扶養2歲幼女及65歲母親之工作、收入、 生活情狀、家庭狀況等刑法第57條各款所列一切情狀，就附 表4罪，分別量處如該附表「本院主文欄」各所示之刑。五、販賣毒品罪之規範目的乃在防止毒品泛濫，危害國民健康， 被告所犯附表4罪如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰
之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則。衡以 被告4次販賣第二級毒品之對象乃鄭軼夫、官妍安共2人，犯 罪時間則高度集中在111年2月17日至同年3月1日之期間內， 前後歷時僅短短13日，且侵害同一種類之法益，對法益侵害 之加重效應不大，且被告如因本案之過錯而受實質累加之重 刑，致青壯年期間長期在監，顯礙及日後之更生，亦與刑罰 目的相悖，爰綜合上開各情及考量刑罰手段之相當性，為被 告所犯附表4罪定應執行之刑如主文第2項所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林志祐、張志宏提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 22 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 鄭詠仁
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 112 年 8 月 22 日 書記官 王居珉
附表： 編號 犯罪事實即原判決事實欄段落 原判決主文（不含沒收） 本院主文 1. 一㈠ 販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年玖月。 販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。 2. 一㈡ 販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。 販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。 3. 一㈢ 販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。 販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。 4. 一㈣ 販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。 販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。