臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第361號
上 訴 人
即 被 告 呂佳鴻
選任辯護人 王建元律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
111年度訴字第662號，中華民國112年3月29日第一審判決(起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第7421號)，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴範圍（即本院審理範圍）之說明：
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」。立法理由並指明「為尊重當 事人設定攻防範圍，減輕上訴審審理負擔，容許上訴權人僅 針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認 定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。二、本件上訴人即被告呂佳鴻（下稱被告）及辯護人已明示只就 原判決「科刑部分」提起上訴（本院卷第77、102頁）。依 前述說明，本院自應僅就原判決之科刑妥適與否進行審理， 至於原判決其他部分，則非本院審查範圍。
貳、審查科刑妥適與否所依據「原審認定之犯罪事實及罪名」：一、原審認定被告之犯罪事實：
呂佳鴻明知如附表所示之毒品咖啡包，含有毒品危害防制條 例列管之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基 卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮等成分(詳如附表所載)，不得 非法持有逾法定數量(純質淨重5公克)，而基於持有第三級 毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國111年3月2日1時許 ，在高雄市○○區○○○路00號之「大世界舞廳」內，以新臺幣 （下同）3萬8千元，向綽號「阿海」之不詳男子購入如附表 所示之第三級毒品咖啡包共235包（含第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮總純質淨重28.22公克）而非法持有之。嗣於同日3 時55分許，在高雄市前鎮區光華三路與鄭和南路口因交通違 規經警攔查，當場扣得前述毒品咖啡包235包，而查獲上情 。
二、原審認定被告所犯罪名：
㈠核被告呂佳鴻所為，觸犯毒品危害防制條例第11條第5項之持
有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。
㈡公訴意旨雖認被告係犯同條例第5條第3項、第4項意圖販賣而 持有第三、四級毒品罪，應依同條例第9條第3項規定加重其 刑。然而：
⒈本件因查無證據足以證明被告主觀上具有販毒意圖，依罪疑 惟輕（罪證有疑，應為被告有利之認定）之證據法則，僅能 認定其單純持有第三級毒品純質淨重5公克以上。至於附表 編號2之毒品咖啡包雖含有微量第四級毒品硝西泮成分，但 純度未達1％，數量過於微小無法估算其純質淨重，而持有第 四級毒品未達純質淨重5公克，既無刑罰規定，自不成立犯 罪。
⒉毒品危害防制條例第9條第3項關於「犯前5條之罪而混合2種 以上之毒品」應加重其刑之規定，僅限於同條例第4至8條之 罪，不包括第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上 之罪，自無第9條第3項加重規定之適用。
⒊起訴法條因與前述論罪科刑部分，社會基本事實同一，自得 於補充告知罪名，而保障被告及辯護人之防禦權後，依刑事 訴訟法第300條規定，變更起訴法條而審判。參、對於上訴論斷之理由：
一、上訴意旨雖以：被告所持有第三級毒品之純質淨重僅28.22 公克，依鈞院及原審法院近2年內類似判決，亦有純質淨重 較本案更多，刑度仍在有期徒刑4至6月之間，唯有純質淨重 已超過100公克以上，始量處6月以上有期徒刑。被告僅曾因 公共危險案件經檢察官為緩起訴處分，及因妨害秩序案件經 法院諭知緩刑確定，既無毒品前科，更非累犯，犯罪情節又 較其他案件輕微，現有正當工作，所犯為最重本刑2年以下 有期徒刑之罪，原審量處被告有期徒刑10月，而未說明從重 量刑之理由，量刑顯然過重，而違反比例原則及平等原則。 為此提起上訴，請撤銷原判決，從輕改判6月以下有期徒刑 等語。
二、惟查：
㈠量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於 量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意 指摘為違法。上訴意旨雖以被告現有汽修技師之正當工作， 並提出在職證明（本院卷第121頁），然而原審就被告所犯 持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，以行為人之責任 為基礎，審酌「被告持有毒品種類混雜程度、數量多寡及期 間久暫，所持有毒品係以咖啡包之型態包裝，有易於施用、 流通、規避查緝等特性，而近年第三級毒品大量流竄，常以
錠劑或咖啡包等型式出現，對於國人身心健康危害匪淺，有 滋生其他犯罪之高度可能，對社會潛在危害非輕；又依被告 自陳之教育程度，係受有教育且智識成熟之成年人，應知悉 所為乃法所不許，仍持有上述大量毒品咖啡包，應予非難； 兼衡被告坦承犯行之犯後態度，自陳家庭經濟及生活狀況， 臺灣高等法院被告前案紀錄表所示前科素行等一切情狀」， 量處有期徒刑10月。經核原審於量刑時，已以行為人之責任 為基礎，並依刑法第57條規定，具體審酌其持有毒品數量、 危害程度、前科素行、犯後態度、工作及其經濟狀況等一切 情狀，予以綜合考量；而被告所犯毒品危害防制條例第11條 第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，其法定刑 為「2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」， 原審量處有期徒刑10月，屬中低度刑，既未逾越法定刑度， 亦未濫用裁量權限，而屬合法適當。
㈡至於上訴意旨所列其他判決量刑部分（本院111年度上訴字第 307號判決；原審法院112年度簡字第524號、111年度簡字第 4262號、110年度簡字第3584號簡易判決，見本院卷第17至4 1頁），樣本數僅4件，不具統計學上意義，且每件個案因行 為人犯罪之動機、手段、情節、所生危害、犯後態度、品行 、智識程度、生活狀況等情狀，未盡相同，尚不得比附援引 ，基於個案拘束原則，更不得以其他判決結果或量刑，執為 原審量刑過重之論據。何況本件被告所持有毒品咖啡包含有 第三級毒品純質淨重達28.22公克，已逾法定數量5倍，包數 更高達235包，擴散流通之危險性相對更高，對應刑度自應 較重，原審量處中低度刑，符合比例原則、罪刑相當性原則 及平等原則，自屬妥適而未過重。
三、綜上所述，經核原審量刑堪認妥適，而未過重，應予維持。 被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決科刑部分為不當，核其 上訴為無理由，應予駁回。
肆、至於原判決關於沒收部分，既不在上訴範圍內，無庸論述， 併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳永盛提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 24 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 陳松檀 法 官 林柏壽以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書
狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 8 月 24 日 書記官 陳雅芳附錄論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第11條第5項》
持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
附表（扣案毒品）：
編 號 扣案物名稱 內含第三級毒品成分 純質淨重 1 第三級毒品咖啡包134包(紅色包裝) ①4-甲基甲基卡西酮 總純質淨重約11.17公克 ②甲基-N,N-二甲基卡西酮 純度未達1％，量微無法 估算純質淨重 2 第三級毒品咖啡包101包(包裝袋印有AAPE字樣) ①4-甲基甲基卡西酮 總純質淨重約17.05公克 ②甲基-N,N-二甲基卡西酮 純度均未達1％，因量微均無法估算純質淨重 ③硝甲西泮 ④芬納西泮 【備註】另含微量第四級毒品硝西泮(純度未達1％無法估算純質淨重，因未達純質淨重5公克而無處罰規定)。