臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第356號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 蔣雨龍
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
被 告 許峰睿
選任辯護人 王叡齡律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭
地方法院111年度訴字第423號，中華民國112年4月11日第一審判
決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第11952號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔣雨龍、許峰睿緩刑所附條件部分，均撤銷。蔣雨龍緩刑肆年，並應於判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣肆萬元及應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，及應接受法治教育課程肆場次，緩刑期間付保護管束。
許峰睿緩刑叁年，並應於判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣貳萬元及應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，及應接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。
其他上訴（即許峰睿幫助犯之事實認定部分）駁回。 事實及理由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行 調查證據程序，且檢察官、被告蔣雨龍、許峰睿及其等之辯 護人於本院準備程序時，分別對證據能力為明示同意（見本 院卷第79頁），迄至言詞辯論終結止，均未聲明異議，基於
尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有 助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無 違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬 適當，自均有證據能力。
二、本案經本院審理結果，認第一審以被告蔣雨龍犯販賣第三級 毒品未遂罪，處有期徒刑1年9月。緩刑4年。扣案之如附表 編號1、6所示之物均沒收之。被告許峰睿幫助犯販賣第三級 毒品未遂罪，處有期徒刑11月。緩刑3年。上述部分認事用 法、量刑及緩刑期間、沒收諭知均無不當，應予維持，此部 分均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件 ）。
三、檢察官上訴意旨略以：
（一）被告許峰睿應係構成販賣第3級毒品未遂罪之共同正犯： 被告許峰睿於偵查中自承，於出發前即已知悉被告蔣雨龍 係欲販售內含3級毒品之咖啡包等語，且被告蔣雨龍於偵 查中亦供稱，因為我沒有交通工具，所以我請被告許峰睿 幫忙等語，由此可知，被告許峰睿之行為，雖僅有搭載被 告蔣雨龍至指定地點進行毒品咖啡包之交易，而屬參與犯 罪構成要件以外之行為，然被告許峰睿於事前即已知悉被 告蔣雨龍是要販賣第3級毒品咖啡包，主觀上已難謂無與 被告蔣雨龍共同販賣毒品之意思，而客觀上，因被告蔣雨 龍並無交通工具，倘無被告許峰睿開車搭載被告蔣雨龍至 指定地點之行為，本案之毒品交易顯然難以實現，是堪認 被告許峰睿對於犯罪之實現，具有功能上不可或缺之重要 性，具有功能性之犯罪支配地位，應屬共同正犯，然原審 判決僅以被告許峰睿未參與構成要件行為，即認被告許峰 睿並無與被告蔣雨龍共同販賣毒品之意思等語，而諭知被 告許峰睿僅構成幫助犯販賣第3級毒品未遂罪，尚有未妥 。
（二）原審判決諭知緩刑顯有不當
依照最高法院96年度台上字第5616號判決意旨，宣告緩刑 必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、 法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例 原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。本件被 告2人於網際網路公開販售毒品，將造成毒品氾濫、擴散 ，已嚴重違反社會治安，狀害施用者身心健康甚鉅，實 務上甚少予以緩刑，原判決未考量上情，且不分被告2人 之犯罪情節，均予緩刑，顯有悖於法律感情及慣例，亦 有違反比例原則、平等原則，自有違誤。
（三）原審判決諭知之緩刑條件過輕，容有不當：
本件被告2人所犯係販賣第3級毒品罪，為法定刑7年以上 有期徒刑之罪，然原判決因審酌被告2人無前科，且始終 自白認罪，故予以緩刑之宣告，然卻僅分別諭知被告蔣雨 龍緩刑4年，並應向公庫支付新臺幣（下同）4萬元；被告 許峰睿緩刑3年，並應向公庫支付2萬元，分別僅相當於拘 役40日（蔣雨龍部分）、20日（許峰睿部分）易科罰金以 1000元折算1日之水準，換算起來甚至不到最輕有期徒刑2 個月之程度，以此取代本應入監執行有期徒刑之效果，對 被告2人而言顯然過輕，不足以生適度警惕之效，顯屬不 當。
四、上訴論斷的理由
（一）本院認定被告許峰睿係幫助犯，非共同正犯之理由： 按以毒品買賣為例，若未涉及舉凡看貨、議價、洽定交易 時地、收款、交貨等有關販賣罪之構成要件行為，原則上 固應以行為人主觀上究係基於幫助賣方販售毒品，抑或幫 助買方即施用者購入毒品之意思，而異其行為責任。惟在 「報告居間」者，倘行為人單純為買方即施用者報告訂約 之機會，應視實際情況（如買方購得毒品後有否實際施用 或持有之毒品純質淨重有無逾一定數量等）論以幫助施用 或持有毒品罪；如單純為賣方報告訂約機會，並自賣方處 受有報酬，即應認有營利之意圖而與賣方共同成立販賣毒 品罪；倘無受有報酬，則應僅構成販賣毒品罪之幫助犯（ 最高法院109年度台上字第2708號判決意旨參照）。經查 被告許峰睿陳述：「蔣雨龍昨天晚上用微信聯繫我，拜託 我今天下午去中正技擊館載他，請我載他去岡山交易毒品 咖啡包。我是免費載蔣雨龍到岡山。沒有報酬」等語（見 警卷第26頁），核與證人蔣雨龍證述：「因為我沒車，地 點又有點距離，所以我就拜託許峰睿載我去。（你跟許峰 睿有無約定他載你去交易毒品咖啡包有多少報酬？）沒有 ，沒有報酬，他是單純幫忙」等語（見偵卷第16、17頁） 相符，可證被告許峰睿未涉及看貨、議價、洽定交易時地 、收款、交貨等有關販賣罪之構成要件行為，且亦非報告 居間者，復無受有報酬，則其單純知悉證人蔣雨龍係搭乘 其所駕駛之車輛前往毒品交易，揆諸前揭最高法院判決意 旨，及證人蔣雨龍之證述，仍難認被告許峰睿具有與證人 蔣雨龍共同販賣第三級毒品之犯意與犯行。檢察官上訴意 旨（一）所稱，容有誤會。
（二）按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為 自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫 用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上第
7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過 重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權 行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號 判決亦可參照）。經查本件原審判決審酌被告2人於本案 發生前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告一節 ，有前揭渠等之被告前案紀錄表在卷可參；被告2人因一 時未及深慮，以致觸犯本案刑章，其等所為固有不該；然 被告2人於本案犯後始終坦承犯行，態度良好，諒其等經 此偵審程序及罪刑之宣告，理應知所警惕，信其等應無再 犯之虞；兼衡被告2人所陳前述家庭生活與工作狀況，及 其2人本案所為犯罪情節，以及審酌自由刑本有中斷受刑 人原本生活、產生烙印效果而更不利社會賦歸等流弊，故 認前揭對被告2人所宣告之刑，均以暫不執行為適當，均 依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知被告蔣雨龍、許峰 睿各緩刑4年、3年。本院認原審就被告2人所犯之罪諭知 緩刑，核其所處之緩刑4年、3年符合「罰當其罪」之原則 ，並無輕重失衡之情形。是檢察官論告時主張原判決不應 對被告2人為緩刑宣告，核無理由。
（三）本院撤銷被告2人緩刑所附條件之理由：1.原判決關於被告許峰睿、蔣雨龍緩刑所附條件部分，認被告許 峰睿、蔣雨龍應分別支付公庫2萬元、4萬元，固非無見；惟查 本案係販賣第三級毒品未遂案件，緩刑宣告附條件之目的係在 確保國民身心健康、社會治安及避免被告日後再犯，策其自新 ，若僅對被告2人諭知應各支付公庫2萬元、4萬元，顯然無法 達到確保國民身心健康、社會治安及避免被告2人日後再犯之 效果，原判決緩刑宣告所附之條件，顯非妥適。檢察官上訴意 旨指摘原判決關於被告2人緩刑宣告所附之條件過輕，實難謂 允當部分，其此部分上訴為有理由，自應由本院就原判決關於 被告2人緩刑宣告所附條件部分，均予以撤銷改判。2.本院審酌被告2人所為販賣第三級毒品未遂犯行，乃因其等法 治觀念淺薄所致，亦對國民身心健康、社會秩序產生危害之風 險，是為確保其等能記取教訓，並能恪遵法令規定，避免再犯 ，認有命其履行一定之負擔為必要。爰衡酌全案情節、被告2 人惡性程度、各自於本案犯罪扮演角色，為使其等2 人於緩刑 期間內，能深知戒惕，除努力避免緩刑宣告遭撤銷外，本院認 緩刑有附加條件之必要，爰命被告許峰睿、蔣雨龍應於判決確 定後1年內，各向公庫支付2萬元、4萬元，且命被告2人履行一 段相當時間之義務勞務，並接受法治教育課程，當更能助其牢 記本案教訓，以促其徹底嚴守法律規定，爰併依刑法第74條第
2項第5款、第8款，諭知被告許峰睿、蔣雨龍於緩刑期間應向 檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體，分別提供60小時、80小時之義務勞 務，及應於緩刑期間內，各接受法治教育講習2場次、4場次， 以期導正其正確法律觀念。另依刑法第93條第1項第2 款之規 定，併予宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當 督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行 所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官饒倬亞提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 3 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鍾佩真
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 8 月 3 日 書記官 林家煜【附件】
臺灣橋頭地方法院刑事判決
111年度訴字第423號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 蔣雨龍
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
被 告 許峰睿
選任辯護人 王叡齡律師
陳建誌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第11952號），本院判決如下： 主 文
蔣雨龍犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣肆萬元。扣案之如附表編號1、6所示之物均沒收之。
許峰睿幫助犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑拾壹月。緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣貳萬元。
事 實
一、蔣雨龍明知「Mephedrone」係毒品危害防制條例所定列管之 第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣 第三級毒品之犯意，於民國111年7月23日下午18時許，在其 位於高雄市○○區○○路000號5樓之3住處，利用手機連結網際 網路，在微信Wechat群組聊天室，以暱稱「蕭遙」為名，以 發布「新品上市、南瓜子瘦身水果飲、5：2000 10：3500 2 0：6000，活動優惠中限時兩小時，買5送1、買10送2，以此 類推」等文字訊息，表示販賣第三級毒品「Mephedrone」成 分之毒品咖啡包後，並傳送與不特定之購毒者。嗣經高雄市 政府警察局岡山分局員警於實施網路巡邏時，見蔣雨龍傳送 上開文字訊息向其兜售毒品咖啡包，警方遂偽與蔣雨龍達成 交易毒品咖啡包20小包、價金新臺幣6千元之合意後，雙方 約定在同月24日下午3時許，在位於高雄市○○區○○路00號之 壽天宮進行交易；嗣許峰睿明知蔣雨龍於前往前述地點欲交 易毒品咖啡包，竟基於幫助蔣雨龍販賣含上開第三級毒品成 分之毒品咖啡包之犯意，由許峰睿駕駛車牌號碼000-0000號 自用小客車搭載蔣雨龍前往前開約定地點後，蔣雨龍即下車 後交付含第三級毒品「Mephedrone」成分之毒品咖啡包（南 瓜子式樣）20包予員警後，警方旋即當場將蔣雨龍、許峰睿 逮捕，因而販賣第三級毒品未遂，並當場扣得含蔣雨龍所有 供本案販賣第三級毒品犯罪所用之如附表編號1所示之含第 三級毒品「Mephedrone」成分之毒品咖啡包（南瓜子式樣） 20小包後，復在上開自用小客車內查獲蔣雨龍所有供聯絡交 易第三級毒品咖啡包所用之如附表編號6所示之SAMSUNG GAL AXYS20 FE手機1支（IMEI：000000000000000、00000000000 0000）等物，始查知上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律 規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者 ，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判 程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
同法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引 用之書面及言詞陳述等證據資料，其中傳聞證據部分，業經 被告蔣雨龍、許峰睿及其等之辯護人於本院準備程序中均表 示同意有證據能力( 見訴字卷第80頁) ，復均未於本案言詞 辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等傳聞證據作成時之情 況，均無違法或不當之處，亦無其他不得或不宜作為證據之 情形，又本院認為以之作為本案論罪之證據，均與本案待證 事項具有相當關聯性，則依上開規定，堪認該等證據，均應 具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
一、前揭犯罪事實，業據被告蔣雨龍、許峰睿於警詢、偵查及本 院審理中均供承不諱(見警卷第16至20、24至26頁；偵卷第1 0、11、16、17、59、60頁；訴字卷第65、66、75至79、152 頁) ，並有員警李家宏於111年7月24日出具之職務報告、蔣 雨龍及許峰睿出具之自願受搜索同意書、高雄市政府警察局 岡山分局搜索扣押筆錄、扣押品目錄表、扣案毒品咖啡包之 毒品初步檢驗報告單及照片、扣案物品照片、車牌號碼000- 0000號自用小客車之車籍資料、查獲現場蒐證照片、蔣雨龍 與員警間微信通訊軟體對話紀錄擷圖照片等件在卷可稽(見 警卷第13、45、47至53、55、57至63、67至77、79至101、1 23、127至139頁；偵卷第65至73頁)；復有如附表編號1、6 所示之毒品咖啡包20包及手機1支等物扣案可資佐證；基此 ，足認被告2人上開任意性之自白核與前揭事證相符，足堪 採為認定犯罪事實之依據。
二、又扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包共20包，經送請抽驗 鑑定，其鑑定結果確含有第三級毒品「Mephedrone」成分一 節，有高雄市立凱旋醫院111年8月16日高市凱醫驗字第7450 3號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第53頁） ；從而，可認扣案如附表編號1所示之之毒品咖啡包20包， 確均屬第三級毒品之事實，甚為明確。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第1651號判決要旨參照）。又販賣第三級毒品，本無一 定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資
力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對 於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係 「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用 ，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或 施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府 大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂 ，苟被告於有償買賣第三級毒品之交易過程中無利可圖，實 無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事第三級毒 品買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有 從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定 。復按販賣毒品本無一定價格，各次買賣價格亦各有差異， 隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販 賣者對於資金需求如何即殷切與否，以及政府查緝態度，進 而為各種不同風險評估而為機動性調整，是其價格標準自非 一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度 」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為 目的並無二致。查被告蔣雨龍與佯裝為買家之員警於本案交 易毒品之前，互不認識前，自無可能無償或低價出售毒品咖 啡包之必要；由此可見被告蔣雨龍上開販賣毒品犯行具有營 利意圖，應可認定。
四、次按刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪 之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意 ，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕 偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段 ，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著 手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目 的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其 目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之 保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護 並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚 」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之 方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕 或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪 技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發 生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且 於公共利益之維護有其必要性。前開「釣魚」之偵查作為， 既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台
上字第1312號判決意旨參照）。查被告蔣雨龍在微信朋友圈 張貼前數販毒私訊訊息，員警係見該販毒私訊訊息後，始佯 與被告蔣雨龍磋商本案毒品交易，本件應屬合法誘捕偵查， 然因員警自始並無購買毒品真意而未能完成交易，自應論以 販賣第三級毒品未遂。
五、至公訴意旨認被告許峰睿係與同案被告蔣雨龍共同基於販賣 第三級毒品之犯意，而為本案犯行一節，然此為被告許峰睿 所否認，辯稱：當天是因為蔣與龍說他沒有車子，要我開車 載他去現場，所以我當天只是開車搭載蔣雨龍過去現場而已 ，並無共同販賣毒品意思，蔣雨龍也沒有給我任何好處等語 (見偵卷第60頁；訴字卷第152頁)；經查： ㈠按若直接或間接予以犯罪之便利，即應就正犯所實施之犯罪 ，論以幫助犯（最高法院著有33年上字第1679號判例意旨參 照）；又刑法上所謂幫助犯者，既係指於他人實施犯罪之前 或犯罪之際，予以助力，使之易於實施或完成犯罪行為之謂 ，則依法條用語而為文義解釋，可知幫助犯所規制之範疇， 原不限於「直接」幫助舉措，而應兼及對犯罪之實行或最終 犯罪結果提供助力之「間接」行為。
㈡參以同案被告蔣雨龍於偵查中供述：是綽號「筱蕙」的人於7 月23日晚上請我PO上開文字訊息的，内容是「筱蕙」寫的， 是「筱蕙」要我加買家的，「筱蕙」跟我說她要去臺中辦事 情、要我幫他送毒品咖啡包給她朋友，7月22日凌晨0點左右 在我住處樓下，「筱蕙」把毒品咖啡包交給我，她事後跟我 說要我將上開訊息傳給賣家，賣家就知道了，交易當天因為 我沒有車子，地點又有點距離，所以我就拜託許峰睿載我去 ，許峰睿在出發前知道我身上有20包毒品咖啡包，但許峰睿 載我去交易毒品咖啡包，並沒有報酬，他是單純幫忙，我幫 筱蕙拿毒品給買家，也沒有向筱蕙拿報酬，就是朋友間的互 相幫忙等語(見偵卷第16、17頁)：核與其於本院審理中陳述 ：我有把「筱蕙」傳給我的訊息修改之後再傳給暱稱「宏」 之人，我只有改數字20，6000元，「筱蕙」叫我改成這樣， 因為「筱蕙」之前就已經跟「宏仔」講好了，因為交易當天 我沒有交通工具，所以我拜託許峰睿載我去，但我只有跟許 峰睿說要去找朋友，拿東西給朋友，我沒有事先跟許峰睿說 要去交易毒品咖啡包，許峰睿應該是猜的，因為我當下只打 電話跟許峰睿說我要拿東西給朋友要去岡山，我沒有交通工 具，拜託他載我去而已，我叫許峰睿開車載我去，並沒有說 要給他什麼好處等語(見訴字卷第76頁)；綜觀被告蔣雨龍上 開所供述有關該次其與假冒買家之員警進行交易20包毒品咖 啡包之聯繫過程及其邀約被告一同前往之緣由等相關情節，
其前後所述均大致相同，應可認定。綜此，可見被告許峰睿 辯稱：伊當天只是開車搭載被告蔣雨龍前往交易現場，並無 與被告蔣雨龍共同販賣毒品之意思乙節，尚非事後虛構之詞 。
㈢是以，觀之被告蔣雨龍就其與假冒買家之員警進行交易毒品 咖啡包之過程，均係由其個人自行與假冒買家之員警以私訊 方式聯繫交易毒品咖啡包之訊息，並由其自行與假冒買家之 員警聯繫毒品咖啡包價格、交易時間及地點等相關事宜，且 於雙方達成交易協議後，由其自行攜帶其所持有毒品咖啡包 前往交易地點，並由其本人主動交付毒品咖啡包與員警等事 實，足堪認定；由此可見被告許峰睿並未曾參與同案被告蔣 雨龍與假冒買家之員警間有關本案交易毒品咖啡包之構成要 件行為，應無疑義。則被告許峰睿雖駕車搭載被告蔣雨龍前 往交易地點，並因而遭員警當場一同查獲，然尚難據此即推 認被告許峰睿有何與同案被告蔣雨龍共同為本案販賣第三級 毒品之犯意聯絡，從而，自難認被告就同案被告蔣雨龍本案 販賣第三級毒品犯行，有何共同營利意圖或行為分擔之情。 ㈣申言之，被告許峰睿就本案販賣第三級毒品犯行，並未為任 何販毒之相約交易毒品、交付毒品予買方、收取價金等構成 要件行為，業經同案被告蔣雨龍明確供述在卷，已如前述； 則被告許峰睿所為駕車搭載被告蔣雨龍前往交易地點之行為 ，誠屬同案被告蔣雨龍與假冒買家之員警交易毒品咖啡包時 之幫助行為，其目的亦僅在給予同案被告蔣雨龍與假冒買家 之員警進行交易毒品咖啡包時便以順利進行之助力而已。 ㈤再者，依本案現存證據資料，亦查無其他積極事證足資證明 被告許峰睿有參與同案被告蔣雨龍本案所為販賣第三級毒品 犯行之構成要件行為，或其2人間就本案交易毒品犯行，有 何犯意聯絡或行為分擔之情；準此，應僅得認定被告許峰睿 駕車搭載同案被告蔣雨龍前往交易地點之行為，應僅係便利 同案被告蔣雨龍遂行此部分交易第三級毒品犯行，則揆諸前 開說明，應僅得認定被告許峰睿就此部分所為，自僅應論以 幫助犯，故公訴意旨此部分所認，容有誤會，併此敘明。五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人上開犯行，均應洵 堪認定。
叁、論罪科刑：
一、核被告蔣雨龍所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第 6項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。另核被告許峰睿所為，係 犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項之幫助犯販賣第三級毒品未遂罪，並應依刑法第30條 第2項之規定，依正犯之刑減輕之。又因同案被告蔣雨龍已
著手本案販賣第三級毒品犯罪行為之實行，惟員警並無實際 進行交易毒品之真義，係未遂犯，被告2人爰均依刑法第25 條第2項之規定，俱予減輕其刑。
二、至起訴意旨認被告許峰睿所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪乙節，惟此部分經 本院認定被告許峰睿所為應僅係幫助犯，業如前述；故起訴 意旨此部分所認，容屬有誤，然按刑事訴訟法第300條所謂 變更起訴法條，係指罪名之變更而言，又共同正犯與幫助犯 ，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及 所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，毋庸引 用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條【最高法院101 年度台上字第3805號、102年度台上字第1998號、104年度台 上字第452號判決意旨參照】，附予述明。
三、次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。又 「毒品危害防制條例第17條第2項『犯第4條至第8條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑』，係指偵查及審判中均有 自白，而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯 定供述之意。」，最高法院分別著有99年度臺上字第110 號 、99年度臺上字第1850號、99年度臺上字第2455號判決意旨 可資參照。查被告蔣雨龍就其本案所為犯販賣第三級毒品未 遂犯行，及被告許峰睿就其所犯幫助犯販賣第三級毒品未遂 之犯行，於偵查及本院審理中均供認不諱，已如前述，應均 依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑；另 被告蔣雨龍就其本案所為犯販賣第三級毒品未遂犯行，及被 告許峰睿本案所犯幫助犯販賣第三級毒品未遂犯行，有前述 數項減輕事由，均應依法遞減之(各共減輕2次、3次)。四、爰審酌被告2人均明知毒品為國家嚴加查緝之違禁物，且毒 品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其 氾濫、擴散，將嚴重影響社會治安，危害非淺，戕害施用者 身心健康，且被告許峰睿明知同案被告蔣雨龍欲前往交易地 點予與他人進行毒品交易，卻仍駕車搭載同案被告蔣雨龍一 同前往交易現場，以利同案被告蔣雨龍遂行販賣毒品犯行， 亦非可取；惟念及被告2人於犯後始終坦承犯行，態度尚可 ；兼衡以本案自始即與無購毒真意之員警交易，毒品尚未對 外流通而造成社會實質危害；復考量被告2人本案各自犯罪 動機、手段，及被告許峰睿參與犯罪情節僅係駕車搭載轉同 案被告蔣雨龍前往交易地點，情節非重；並酌以被告2人於 本案發生前並無其他犯罪科刑紀錄，有其2人之臺灣高等法 院被告前案紀錄表各1份在卷可查，素行尚可；暨衡及被告
蔣雨龍自陳其教育程度為國中畢業、目前從事餐飲業，被告 許峰睿自陳其教育程度為高中肄業、目前從事油漆工作等家 庭生活經濟狀況（見訴字卷第152頁）等一切具體情狀，分 別量處如主文第1、2項前段所示之刑。
五、又被告2人於本案發生前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以 上刑之宣告一節，有前揭渠等之被告前案紀錄表在卷可參； 本院審酌被告2人因一時未及深慮，以致觸犯本案刑章，其 等所為固有不該；然審及被告2人於本案犯後始終坦承犯行 ，態度良好，諒其等經此偵審程序及罪刑之宣告，理應知所 警惕，信其等應無再犯之虞；兼衡被告2人所陳前述家庭生 活與工作狀況，及其2人本案所為犯罪情節，以及本院審酌 自由刑本有中斷受刑人原本生活、產生烙印效果而更不利社 會賦歸等流弊，故認前揭對被告2人所宣告之刑，均以暫不 執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知被 告蔣雨龍、許峰睿各緩刑4年、3年。惟為使被告2人記取教 訓，並於緩刑期間保持良好品行，以避免再犯，爰均依刑法 第74條第2項第4款之規定，諭知被告蔣雨龍、許峰睿於緩刑 期間應各向公庫支付4萬元、2萬元。又被告2人若有違反本 院所命上開負擔，且情節重大者，檢察官自得聲請本院依法 撤銷緩刑之宣告，附予述明。
肆、沒收部分：
一、按幫助犯僅對犯罪構成要件以外之行為加以助力，而無共同 犯罪之意思，自不適用責任共同原則，對於正犯所有因犯罪 所得之物，無庸為沒收之宣告（最高法院著有89年度臺上字 第6946號判決意旨足資為參）。經查，扣案之如附表編號1 所示之毒品咖啡包20包，業經檢出含有上開第三級毒品「Me phedrone」成分，有如前述；而該等毒品咖啡包均為本案販 賣毒品正犯即被告蔣雨龍所持有，已據被告蔣雨龍於警詢及 本院審理中陳述明確(見警卷第18頁；訴字卷第77頁)，故均 屬被告蔣雨龍為本案販賣第三級毒品未遂犯行為警查獲之違 禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項 之規定，於被告蔣雨龍所處罪刑項下，均宣告沒收之。又該 等毒品包裝袋與其上殘留微量第三級毒品難以析離且無實益 ，應視同查獲之第三級毒品，一併宣告沒收。至於鑑定採樣 部分既已耗損用罄，自毋庸諭知沒收，附予述明。二、又扣案之如附表編號6所示之SAMSUNG GALAXYS20 FE手機1支 ，為被告蔣雨龍所有，用以張貼販毒訊息及聯繫購毒者所用 之物，業經被告蔣雨龍供陳在卷，並有前揭微信對話紀錄擷 圖在卷可佐，應屬供被告蔣雨龍為為本案販賣第三級毒品未 遂犯罪之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，
於被告蔣雨龍所處罪刑項下，宣告沒收之。
三、至扣案之如附表編號2所示之毒品咖啡包3包及扣案之如附表 編號3所示之香菸2支等物，雖經送請鑑定，其結果分別檢出 含有上開第三級毒品「Mephedrone」及愷他命成分，然該等 毒品咖啡包及香菸，為被告蔣雨龍施用毒品所餘之物，業經 被告蔣雨龍於本院審理中陳述在卷(見訴字卷第77頁)，復查 無證據足資認定與被告蔣雨龍本案販賣第三級毒品犯行有何 直接關聯性，故本院亦無從宣告沒收，亦予述明。四、另扣案如附表編號5所示之Iphone XS MAX手機1支，為被告 許峰睿所有，雖蔣雨龍有撥打該支行動電話予被告許峰睿聯 繫駕車搭載前往交易地點一事，業經被告許峰睿於本院審理 中陳明在卷，然衡情該等手機應屬供被告許峰睿與家人親友 聯繫工具，難認係專供本案犯罪所用之物，另扣案之如附表 編號4所示之粉末吸管1支，係供被告許峰睿施用愷他命所用 之物，亦據被告許峰睿於偵查中陳明在卷(見偵卷第60頁)， 復查無其他積極證據可認係供被告犯本案之罪所用之物或與 其本案犯行有何直接關聯性，爰均不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官饒倬亞到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 11 日