臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第323號
上 訴 人
即 被 告 郭建宏
選任辯護人 黃俊嘉律師
上 訴 人
即 被 告 鄒中元
選任辯護人 吳建龍律師
上 訴 人
即 被 告 鄭乃元
選任辯護人 黃雅慧律師
陳秉宏律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第2
02號，中華民國112年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭
地方檢察署110年度偵字第13330號、110年度偵字第13337號、11
0年度偵字第13476號、110年度偵字第14260號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭建宏、鄒中元、鄭乃元與戴明德（經原審判處有期徒刑9 月確定）為朋友關係，沈Ｏ徽則為牙醫師，每週固定前往高 雄市湖內區湖Ｏ牙醫診所看診。郭建宏、鄒中元、鄭乃元與 戴明德前與沈Ｏ徽並不認識，亦無嫌隙，郭建宏因不詳原因 而意欲傷害沈Ｏ徽，竟糾集鄒中元、鄭乃元、戴明德及年籍 不詳之綽號「阿林」越南籍成年男子，共同基於傷害犯意聯 絡，於民國110年9月28日20時55分前某時許，在不詳地點， 以不詳方式謀議由鄭乃元負責駕車接應鄒中元、戴明德與「 阿林」至湖Ｏ牙醫診所附近之沈Ｏ徽停放車輛處即高雄市湖內 區ＯＯ路242巷內五Ｏ黃昏市場停車場（下稱本件停車場），由 鄒中元、戴明德與「阿林」負責動手傷害沈Ｏ徽。謀議底定
後，鄭乃元於110年9月28日20時55分稍早前某時許，駕駛車 牌號碼0000-00號自用小客車（下稱甲車）搭載鄒中元、戴 明德與「阿林」前往本件停車場埋伏等候沈Ｏ徽，而郭建宏 則於同日20時55分許，搭乘不知情之王Ｏ昕駕駛車牌號碼000 -0000號自用小客車（下稱乙車）前往本件停車場旁，與鄒 中元、鄭乃元、戴明德與「阿林」會合勘查現場情形，鄭乃 元則於同日21時1分許將甲車駛至附近巷道內等候接應，嗣 郭建宏於同日21時3分許搭乘乙車離開現場，鄒中元、戴明 德與「阿林」則持續於停車場附近徘徊等候沈Ｏ徽。嗣同日2 1時21分許，沈Ｏ徽從湖Ｏ牙醫診所徒步抵達本件停車場欲取 車之際，鄒中元、戴明德與「阿林」即共同接續徒手毆打沈 Ｏ徽頭部、臉部與四肢部位，致沈Ｏ徽摔倒在地，頭部撞擊地 上之石頭，因而受有頭部外傷併顱內出血、顏面多處挫傷及 瘀青、左眼挫傷及瘀青、左眉撕裂傷約1公分、左耳撕裂傷 約1公分、左背部擦傷、雙上肢鈍傷之傷害。鄒中元、戴明 德與「阿林」毆打沈Ｏ徽後，隨即前往甲車停車處搭乘鄭乃 元駕駛之甲車逃逸，後鄒中元、戴明德、「阿林」與鄭乃元 再至臺南市東區大林路網球場（下稱大林路網球場）一帶會 合，由鄒中元駕駛不知情之鄒Ｏ豪所有之車牌號碼000-0000 號自用小客車（下稱丙車）搭載鄭乃元、戴明德與「阿林」 ，於同日22時許，前往郭建宏位於臺南市○區○○○路○段000 巷00弄00號之居所（下稱郭建宏居所）與郭建宏會合。嗣經 沈Ｏ徽報警處理，經警調閱監視器畫面後，循線查知甲車車 主為鄭乃元，遂持檢察官核發之拘票，於110年10月1日於臺 南市南區大林路體育公園旁停車場內拘提鄭乃元，並通知戴 明德於同日到案說明，再於同年月6日持檢察官核發之拘票 ，於高雄市湖内區中山路一段290 號拘提鄒中元，復於同年 月7日持檢察官核發之拘票，於郭建宏居所前拘提郭建宏， 而查悉上情。
二、案經沈Ｏ徽訴由高雄市政府警察局湖內分局報告橋頭地檢署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告郭建宏、鄒中元、鄭乃元暨辯護人 等於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第140、223頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告郭建宏坦承其與鄒中元、鄭乃元、戴明德 為朋友關係，與告訴人沈Ｏ徽不認識，亦無嫌隙，其於110年 9月28日20時55分許搭乘由王Ｏ昕駕駛乙車至本件停車場旁， 當時曾遇見鄭乃元駕駛甲車，後鄒中元、鄭乃元與戴明德、 「阿林」於同日22時許至其居所之事實；惟否認有傷害犯行
，辯稱：我於110年9月28日20時55分許在停車場旁係偶遇鄒 中元、鄭乃元、戴明德與「阿林」，同日22時許其等至我居 所時我並不知情，我並未與其等共謀傷害告訴人云云。上訴 人即被告鄒中元則坦承其與郭建宏、鄭乃元、戴明德為朋友 關係，不認識告訴人，亦無嫌隙，其於110年9月28日20時55 分稍早前某時許搭乘甲車前往本件停車場，並於同日21時21 分許在停車場內與戴明德、「阿林」共同徒手毆打告訴人， 致告訴人受有上揭傷害，案發後搭乘甲車離去，並駕駛丙車 搭載鄭乃元、戴明德與「阿林」至郭建宏居所之事實；惟辯 稱：本件係偶發事件，我只是陪戴明德至停車場附近找他遺 失的行動電話，因見他突然攻擊告訴人，我就上前一同攻擊 ，我與鄭乃元、戴明德、「阿林」至郭建宏居所係因我們於 案發後相約至臺南市大同路一帶吃宵夜，結束後我想要上廁 所才會到郭建宏居所，當時沒有見到郭建宏，我並未與郭建 宏、鄭乃元、戴明德、「阿林」共謀傷害告訴人云云。上訴 人即被告鄭乃元坦承其與郭建宏、鄒中元、戴明德為朋友關 係，不認識告訴人，亦無嫌隙，其於110年9月28日20時55分 稍早前某時許駕駛甲車搭載鄒中元、戴明德與「阿林」，前 往本件停車場，並於該處見到搭乘乙車之郭建宏，其後將甲 車駛至附近巷道內等候，並於案發後駕駛甲車搭載鄒中元、 戴明德與「阿林」離開現場，再於大林路網球場附近搭乘丙 車前往郭建宏居所之事實；惟否認有傷害犯行，辯稱：我只 是受戴明德之託載他與鄒中元、「阿林」到停車場附近找戴 明德遺失的行動電話，不知道鄒中元、戴明德與「阿林」是 要去打人，在停車場旁遇到郭建宏係偶遇，案發後至郭建宏 居所係因我與鄒中元、戴明德、「阿林」至臺南市大同路一 帶吃完宵夜後鄒中元要上廁所，我們當時沒有見到郭建宏， 並未與郭建宏、鄒中元、戴明德、「阿林」共謀傷害告訴人 云云。經查：
㈠、被告郭建宏、鄒中元、鄭乃元與同案被告戴明德為朋友關係 ，其等與告訴人並不認識，亦無嫌隙，被告鄭乃元於110年9 月28日20時55分稍早前某時許駕駛甲車搭載被告鄒中元與戴 明德、「阿林」前往本件停車場，被告郭建宏則於同日20時 55分許搭乘乙車至停車場旁，當時曾遇見被告鄭乃元駕駛甲 車，被告鄭乃元於同日21時1分許將甲車駛至附近巷道內等 候，被告郭建宏則於同日21時3分許搭乘乙車離開現場，嗣 於同日21時21分許，被告鄒中元、戴明德與「阿林」（下稱 被告鄒中元等3人）見告訴人徒步至停車場，即共同徒手毆 打告訴人頭部、臉部與四肢部位，致告訴人受有上開傷害， 被告鄒中元與戴明德、「阿林」毆打告訴人後，隨即搭乘被
告鄭乃元駕駛之甲車離開現場，後被告鄒中元、戴明德、「 阿林」與被告鄭乃元再至大林路網球場一帶會合，由被告鄒 中元駕駛丙車搭載被告鄭乃元、戴明德與「阿林」，於同日 22時許，前往被告郭建宏居所，其等於被告郭建宏居所停留 期間，被告郭建宏亦在該處等事實，業據被告郭建宏於偵查 及原審、被告鄒中元於原審、被告鄭乃元於警偵及原審、同 案被告戴明德於警偵及原審供承在卷（見警一卷第6至7 、1 0、12頁；原審審訴卷第117至119、137至139頁；偵二卷第1 5至17、23至26頁；偵三卷第141至143頁；聲羈卷第49頁； 原審訴字卷一第109至110、112至113、198頁；原審訴字卷 二第7至8、158、296、336、341頁），並有證人即告訴人於 警偵、原審、證人即目擊者薛Ｏ栗於警詢及原審、被告郭建 宏於偵查中以證人身分所為之證述、被告鄭乃元、鄒中元及 戴明德於原審以證人身分之證述可資為佐（見他字卷第9至1 2頁；警二卷第59至61頁；偵一卷第153至155頁；偵三卷第1 55頁；原審訴字卷一第246至260頁；原審訴字卷二第10至12 、47至48、51至52、59至60、79、86頁），復有高雄醫學大 學附設中和紀念醫院110年9月29日診字第1100929401號診斷 證明書、甲車及丙車車輛詳細資料報表、刑案照片、案發現 場附近巷口監視器錄影畫面截圖、大林路網球場附近監視器 錄影畫面截圖、臺南市東區中華東路三段380 巷55弄監視器 錄影畫面截圖及翻拍照片、案發現場監視器錄影影像檔案光 碟及原審當庭勘驗該影像檔案之勘驗筆錄暨截圖、告訴人病 歷資料在卷可參（見他字卷第21、35、41至43頁；警二卷第 163、183至184、189 、215至221、235至237、241至249頁 ；偵二卷第171至275 頁；原審訴字卷二第159至168、171至 224頁），此部分事實，堪以認定。
㈡、本件係預謀傷害告訴人，非偶發事件，析述如下： ⒈經原審於審判程序勘驗案發現場監視器錄影畫面，結果略以 ：
⑴監視器畫面時間「20：13：38」至「20：13：53」，與案發 現場附近巷口之監視器錄影畫面時間及告訴人證述之案發時 間比對後，可知實際時間約「20：53：38」至「20：53：53 」（下僅記載實際時間）
甲車自監視器畫面左上方出現，並於ＯＯ路上左轉彎後向前行 駛一小段路，隨即倒車並朝監視器畫面上方之湖中路242 巷 行駛而去。
⑵實際時間約「20：53：53」至「20：54：13」： 甲車於湖中路242 巷中一路向前直行，並於巷弄內第一個路 口右轉進入湖中路242 巷51弄，持續向前直行。
⑶實際時間約「20：54：13」至「20：54：25」： 甲車於湖中路242巷51弄內開始倒車，並一路倒車至湖中路 242 巷與湖中路242巷51弄之交岔路口處迴轉。 ⑷實際時間約「20：54：25」至「20：54：45」： 甲車自湖中路242巷朝ＯＯ路之方向直行，並於湖中路242 巷 與ＯＯ路之交岔路口時右轉朝ＯＯ路直行，並消失在監視器畫面 中。
⑸實際時間約「20：55：26」至「20：55：40」： 甲車再度自監視器畫面左上方出現，並於ＯＯ路上左轉駛進 湖中路242巷，一路直行後停在湖中路242 巷與湖中路242 巷51弄交岔路口處。
⑹實際時間約「20：55：41」至「20：55：53」： 被告鄭乃元與鄒中元、戴明德及「阿林」（即被告鄒中元等 3人）分別打開甲車車門下車。而被告鄭乃元自甲車駕駛座 下車後，先是走至湖中路242巷馬路上來回張望，又走回甲 車附近查看，於此同時，被告鄒中元等3人則是在甲車附近 來回走動。
⑺實際時間約「20：55：53」至「20：56：33」： 乙車自監視器畫面右側出現並於ＯＯ路上直行，隨後右轉進入 湖中路242巷，並將車輛停駛在湖中路242巷路邊，於此同時 ，被告鄒中元等3人見乙車靠近，隨即朝乙車停放之位置走 去，並聚在乙車副駕駛座附近。而鄭乃元則是在甲車駕駛座 位置附近徘徊後上車。
⑻實際時間約「20：56：34」至「20：56：44」： 此段過程中，被告鄒中元等3人仍持續在乙車副駕駛座附近 徘徊，而被告鄭乃元則持續待在甲車上未下車。 ⑼實際時間約「20：56：45」至「20：57：29」： 甲車右側車尾燈閃爍一下後，即開始往右前方行駛一小段路 ，並於湖中路242巷弄中迴轉行駛至乙車車頭前，於此同時 ，被告鄒中元等3人則靠近甲車，並於甲車車頭及駕駛座附 近位置徘徊，但均未上車。
⑽實際時間約「20：57：30」至「20：58：21」： 甲車再度於湖中路242 巷弄中倒車，並將左轉進入湖中路24 2巷51弄，一路向前直行，消失在監視器畫面中。上開過程 中，被告鄒中元等3人持續在乙車附近徘徊。
⑾實際時間約「20：58：22」至「21：00：07」： 甲車再度自監視器畫面右側出現並於ＯＯ路上直行，隨後於右 轉進入湖中路242 巷持續向前直行。隨後再右轉進入湖中路 242巷51弄，持續向前直行一小段路後，將甲車熄火停放在 湖中路242巷51弄之路邊。上開過程中，被告鄒中元等3 人
持續在乙車附近徘徊。
⑿實際時間約「21：00：08」至「21：01：22」： 甲車車尾燈再度亮起，並向前行駛消失在監視器畫面中。而 此段過程中，被告鄒中元等3人持續在乙車附近徘徊。 ⒀實際時間約「21：01：23」至「21：02：55」： 乙車右側車尾燈開始閃爍，隨後有人打開乙車右側車門下車 。而被告鄒中元等3人則與自乙車下車之人一同走至湖中路2 42巷馬路上四處張望並來回走動。
⒁實際時間約「21：02：56」至「21：03：20」： 上開四人中之一名男子自湖中路242 巷朝ＯＯ路方向走去，並 於ＯＯ路與湖中路242巷交岔路口時右轉，朝監視器畫面左上 角之方向走去，於此同時，其餘三名男子則是穿越湖中路24 2巷馬路走進停車場內，其中一人繞過乙車車頭後開啟乙車 右側車門後上車，其餘二人之身影遭畫面中停放於停車場之 其他車輛擋住。
⒂實際時間約「21：03：21」至「21：03：31」： 乙車後車尾燈閃爍一下後，便開始沿著湖中路242 巷朝監視 器畫面上方之方向行駛，消失在監視器畫面中。 ⒃實際時間約「21：03：43」至「21：04：35」： 被告鄒中元等3人中身穿淺色上衣之男子（下稱甲男），自 停放於停車場之白色車輛旁出現，朝湖中路242 巷方向走去 ，隨後穿越馬路走至停放湖中路242 巷路旁之白色車輛車尾 處，並於該處來回走動，期間三人均未有彎腰找尋物品之動 作。
⒄實際時間約「21：04：35」至「21：04：43」： 前開朝監視器畫面左上方走去之男子再度自監視器畫面左上 方出現（下稱乙男），並朝湖中路242 巷跑去，同時有伸出 右手朝甲男揮手之動作。而甲男見狀則是自白車車輛車尾處 走至湖中路242 巷馬路上。與此同時，停車場內有另一名黑 衣男子自停放於停車場之白色車輛旁出現（下稱丙男），期 間三人均未有彎腰找尋物品之動作。
⒅實際時間約「21：04：43」至「21：05：16」： 甲男、乙男在湖中路242巷馬路上靠近停車場位置會合，丙 男則是站在停車場內觀望未靠近。隨即甲男又轉身走回前開 停放於路旁之白車處，乙男則是持續在馬路上徘徊。而丙男 則是又走回停放於停車場之白色車輛處，其身影被白色車輛 擋住，期間三人均未有彎腰找尋物品之動作。
⒆實際時間約「21：05：17」至「21：05：27」： 乙男沿著湖中路242 巷朝ＯＯ路方向走去，然於經過停放在 湖中路242 巷路旁之白色車輛時，又轉身朝停車場之方向走
去，隨後其身影被監視器畫面招牌擋住，於此同時，甲男則 是仍站在停放在湖中路242 巷路旁之白色車輛車尾處未移動 ，期間二人均未有彎腰找尋物品之動作。
⒇實際時間約「21：06：50」至「21：08：31」： 乙男於停車場內四處徘徊後，先是邊揮手邊穿越湖中路242 巷馬路跑至對向，隨後又跑至湖中路242 巷與湖中路242 巷51弄之交岔路口處，接著又跑回停車場內，再沿著湖中路 242巷朝ＯＯ路方向跑去，並站在湖中路242 巷馬路上未移動 ，期間未有彎腰找尋物品之動作。
實際時間約「21：08：31」至「21：09：43」： 乙男轉身再度往停車場之方向走去，而甲男則是在湖中路24 2 巷馬路上徘徊。隨後乙男再度穿越湖中路242 巷馬路走至 甲男身旁，兩人一路交談一路在湖中路242 巷馬路上徘徊， 隨後一同走至停車場處，期間二人均未有彎腰找尋物品之動 作。
實際時間約「21：09：44」至「21：13：14」： 甲男一邊揮動雙手一邊轉身穿越湖中路242 巷馬路走至對向 白車停放處附近並四處徘徊。而乙男原先在停車場內徘徊， 隨後又穿越湖中路242 巷馬路跑至對向白車停放處後，朝向 ＯＯ路方向跑去，往監視器畫面左上角之方向走去，期間二人 均未有彎腰找尋物品之動作。
實際時間約「21：13：14」至「21：17：56」： 乙男自監視器畫面左上角之方向出現，左轉進入湖中路242 巷後，走至甲男附近與其交談。隨後兩人即在白車停放處附 近四處徘徊，期間二人均未有彎腰找尋物品之動作。 實際時間約「21：17：55」至「21：19：48」： 甲男持續在湖中路242 巷馬路上四處徘徊，期間未有彎腰找 尋物品之動作。
實際時間約「21：19：49」至「21：21：20」： 甲男站在湖中路242 巷馬路上，而乙男則在甲男附近之黑色 陰影處，兩人均在湖中路242 巷馬路上四處徘徊。隨後乙男 之身影站到湖中路242 巷馬路旁之陰影處，而甲男則持續在 湖中路242 巷馬路上來回走動，期間二人均未有彎腰找尋物 品之動作。
實際時間約「21：21：21」至「21：21：47」： 告訴人身穿黑色短袖及深色長褲，並且手提一白色袋子，自 監視器畫面左上方處出現，隨後穿越ＯＯ路走至湖中路242巷 弄內。此時甲男仍於湖中路242 巷馬路上四處徘徊，期間甲 男未有彎腰找尋物品之動作。
實際時間約「21：21：48」至「21：21：52」：
當告訴人走至監視器畫面中央上方處、停放於停車場之白色 車輛後方時，丙男隨即自停車場內，由監視器畫面右側往左 側之方向，跑至告訴人面前擋住其去路。而告訴人見狀，隨 即轉身往湖中路242 巷之馬路跑去。此時甲男則穿越湖中路 242 巷馬路朝告訴人之方向衝去。
實際時間約「21：21：52」至「21：21：57」： 甲男先是伸出左手抓住告訴人，隨後以右手朝告訴人揮去， 同時其右腳有踹向告訴人之動作。告訴人隨即倒臥在地，而 乙男見狀則是上前將告訴人壓制在地，並伸出右手往告訴人 之方向揮動數拳。
實際時間約「21：21：58」至「21：22：11」： 甲男與乙男起身後，隨即朝湖中路242 巷51弄之方向跑去， 而丙男亦一同朝湖中路242 巷51弄之方向跑去，最後三人消 失在監視器畫面中。於此過程中，告訴人仍倒臥在地。 ⒉上開勘驗結果，有前揭原審勘驗筆錄及相關影像畫面截圖在 卷可稽，佐以被告鄒中元及戴明德供稱本件毆打告訴人之人 為其等及「阿林」，業如前述，可知丙男即為被告鄒中元等 3人中之1人，依上揭勘驗結果，可知被告鄒中元等3人自甲 車下車後至毆打告訴人之長達25分鐘左右期間，於停車場附 近來回走動，其間均未有彎腰找尋物品之動作，而於告訴人 一出現在停車場，被告鄒中元等3人之一人（即丙男）即逕 自停車場內跑至告訴人面前攔阻告訴人，另一人（即甲男） 則穿越湖中路242巷馬路朝告訴人方向衝去阻擋告訴人離開 ，後甲男及乙男即開始毆打告訴人，過程中，3人行動迅速 敏捷，各司其職，默契十足，未見任何遲疑，足證其等早已 事先謀議待告訴人出現即攻擊告訴人。
⒊參以，證人即告訴人於警詢證稱：我不認識攻擊我的人，案 發當時有一名男子阻止我上車，其他人從我兩側向我接近， 都沒有講話就直接攻擊我等語（見他字卷第10至11頁）；於 偵查中證稱：案發當時有一名男子先阻止我不讓我上車，之 後其他人出現，都沒說話就直接攻擊我等語（見偵一卷第15 3至154頁）；於原審證稱：案發當時有一名男子先阻止我上 車，接著我看到對面從國小旁又走出兩名男子，他們什麼都 沒說就朝我攻擊，我不認識被告等語（見原審訴字卷一第25 6、259 至261、264至265頁）。另證人即目睹案發經過之薛 Ｏ栗於警詢證稱：我不認識被告與告訴人，案發前被告鄒中 元等3人原本在湖內區湖中路242 巷旁明宗國小小門口聊天 ，看到告訴人走至停車場，他們就衝過來毆打告訴人等語（ 見警二卷第60至61頁）；於原審證稱：案發前30分鐘左右我 就看到被告鄒中元等3人在明宗國小小門，這段期間他們沒
有在找東西的動作，就是站在那附近聊天，後來告訴人走過 去，他們什麼都沒說就直接衝過去打告訴人等語（見原審訴 字卷一第246至247、253至255頁）。本院審酌告訴人及薛Ｏ 栗所證被告鄒中元等3人見告訴人步行至停車場，即衝向告 訴人攻擊告訴人等節，核屬一致，亦與上揭監視器錄影畫面 勘驗結果相符，而證人薛Ｏ栗與被告及告訴人均不認識，僅 係案發時剛好在場之民眾，與被告及告訴人亦查無仇恨嫌隙 ，其容無虛偽陳述之必要，復告訴人及薛Ｏ栗於原審均具結 擔保其等供述內容之真實性，應無甘冒觸犯刑法偽證罪嫌而 為虛偽證詞之必要，因認其等所證堪以採信。則告訴人與被 告鄒中元等3人素不相識，被告鄒中元等3人竟事先於告訴人 上班時停放車輛處等候，俟告訴人下班後走近本件停車場， 其等毋須開口確認走近之人是否為告訴人，即衝向告訴人朝 告訴人毆打等情以觀，足見其等事前已鎖定告訴人為目標， 並充分調查告訴人下班時間及取車路線，益徵其等係預謀傷 害告訴人。
⒋被告鄒中元及戴明德固辯稱：本件係偶發事件，其等在停車 場附近係要尋找戴明德遺失之行動電話云云。惟查，其等自 甲車下車後至毆打告訴人期間，雖於停車場附近來回走動， 然其間均未有找尋物品之動作，業經本院認定如前，其等上 揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，洵無足採。
㈢、被告郭建宏、鄭乃元及鄒中元等人就毆打告訴人之行為成 立共同正犯：
⒈按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客 觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同 支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具 有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪 構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事 前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者） ，或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足 以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有 功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件 行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯（ 最高法院103年度台上字第2258號判決意旨參照）。次按以 自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為， 或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實 施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院釋字第109號解釋 參照）。
⒉被告郭建宏糾集被告鄒中元、鄭乃元及戴明德、「阿林」為 本件傷害犯行，被告郭建宏為同謀共同正犯，且係本件主謀 ：
⑴被告郭建宏曾搭乘乙車至本件停車場附近停留長達8分鐘，過 程中曾與被告鄒中元等3人交談，並曾下車與其等一同在停 車場附近四處張望並來回走動：
①由上揭案發現場監視器錄影畫面勘驗結果，可知被告郭建宏 搭乘乙車於案發當日20時55分許抵達停車場旁之湖中路242 巷時，被告鄒中元等3人隨即前往乙車副駕駛座旁聚集、徘 徊，於同日21時1分許，有人自乙車右側下車，被告鄒中元 等3人即與該人一同走至湖中路242 巷馬路上四處張望並來 回走動，後該人於同日21時3分再自乙車右側上車後，乙車 便駛離現場，佐以證人王Ｏ昕於原審證稱：當天我與郭建宏2 人開車至高雄湖內，是我駕駛乙車載郭建宏等語（見原審訴 字卷一第231 頁），另被告鄭乃元於原審供稱：案發當天是 王Ｏ昕駕駛乙車，被告郭建宏坐在副駕駛座等語（見原審訴 字卷一第202 、206 至207 頁），堪認當天坐在乙車副駕駛 座及上揭自乙車右側下車之人即為被告郭建宏。又被告郭建 宏於偵查中供稱：我與被告鄭乃元他們在湖內見到面時，被 告鄭乃元他們說鄭乃元開車，載戴明德、鄒中元跟1個越南 人等語（見偵三卷第141至143頁），被告郭建宏之辯護人於 原審以刑事準備書狀辯稱：被告郭建宏於110年9月28日晚間 在湖內巧遇告鄭乃元駕駛之車輛，雙方簡短交談等語（見原 審審訴卷第147 頁），參以上揭案發現場監視器錄影畫面勘 驗結果，於停車場旁，被告鄭乃元一行人中係被告鄒中元等 3人曾與被告郭建宏有所接觸，足認被告郭建宏所指之對話 對象實係被告鄒中元等3人。則乙車於停車場旁之湖中路242 巷內停留約8分鐘，期間被告鄒中元等3人在被告郭建宏所坐 之副駕駛座旁聚集、徘徊，被告郭建宏與其等交談，並曾下 車與其等一同在停車場附近走動、張望，足堪認定。 ②而被告郭建宏於警詢供稱：110年9月28日21時許，我在我的 居所運動，當天並未曾前往湖內區云云（見警二卷第45頁） ；於偵查中改稱：110年9月28日19、20時許，王Ｏ昕開車載 我去湖內區找朋友，我在湖內有遇到被告鄭乃元等人，他們 說鄭乃元開車載被告鄒中元等3人，沒說他們要做什麼云云 （見偵三卷第141至143頁）；以刑事準備書狀稱：我於110 年9月28日晚間與王Ｏ昕至湖內訪友回程途中巧遇被告鄭乃元 駕駛之甲車，雙方簡短交談云云（見原審審訴卷第147 頁） ；於原審準備程序透過辯護人辯稱：被告郭建宏於110年9月 28日21時許去湖內找完朋友在回程途中偶遇被告鄭乃元的車
，被告郭建宏曾搖下車窗和他們打招呼云云（見原審訴字卷 一第110頁）。可知被告郭建宏關於110年9月28日21時許是 否曾至停車場附近一節，所述前後不一，且就與被告鄭乃元 等人互動之過程亦避重就輕，更與上揭原審勘驗結果不盡相 符，已顯情虛。
③又查：⑴被告鄭乃元於原審審判程序先供稱：案發當天在停車 場附近我有看到被告郭建宏在乙車上，我開車經過的時候剛 好與乙車對向會車，兩台車車窗都有搖下來，所以我剛好看 到被告郭建宏，我就和他打聲招呼云云（見原審訴字卷一第 201 至203 頁），後改稱：我看到被告郭建宏剛好要上車， 就跟他揮手云云（見原審訴字卷一第207 頁），再於原審審 判程序具結證稱：案發當天在停車場附近我有和乙車會車， 是在被告鄒中元他們還沒下車的時候，那時有看到被告郭建 宏，他剛好要上車，我們沒有交談，那天我就只有這一次有 遇到郭建宏云云（見原審訴字卷二第10至11、21至24頁）。 ⑵被告鄒中元於原審審判程序供稱：案發當天我有看到被告 鄭乃元跟郭建宏打招呼，我是透過搖下的車窗看到，我看到 郭建宏坐在乙車上，我們和郭建宏沒有其他對話云云（見原 審訴字卷一第204至205頁），於原審審判程序具結證稱：案 發當天我有看到被告郭建宏跟被告鄭乃元打招呼，郭建宏坐 在乙車副駕駛座上，是在我們在停車場下車之前遇到，我們 和郭建宏沒有對話云云（見原審訴字卷二第37至39、52頁） 。⑶同案被告戴明德於原審審判程序供稱：案發當天我知道 甲車有和乙車會車，但我沒看到被告郭建宏，我有聽到被告 鄭乃元和郭建宏打招呼，我們和郭建宏沒有其他對話云云（ 見原審訴字卷一第203 至204頁），於原審審判程序具結證 稱：案發當天我知道被告鄭乃元在開車途中有遇到被告郭建 宏，是在我們在停車場下車之前，鄭乃元向郭建宏打招呼， 但我沒有看到郭建宏，車上其他人都沒有和郭建宏對話云云 （見原審訴字卷二第77至78、89至90頁）。綜上，可知被告 鄭乃元就其與被告郭建宏相遇時，郭建宏是坐在副駕駛座還 是剛要上車等節，前後所述已有不一；另被告鄭乃元、鄒中 元及戴明德就其等與被告郭建宏相遇的時點、相遇的過程、 有無與被告郭建宏對話、互動等節，在原審審判程序證述之 內容趨於一致，但卻與上開勘驗案發現場監視器錄影畫面之 結果迥異，亦與被告郭建宏自陳曾與其等對話內容不符，顯 係刻意迴避案發當天被告鄒中元等3人係於下車後方與被告 郭建宏見面、對話，甚至一同在停車場附近走動之情。 ④基上，被告郭建宏曾搭乘乙車至停車場附近停留長達8分鐘， 過程中曾與被告鄒中元等3人交談，並曾下車與其等一同在
停車場附近四處張望並來回走動，被告郭建宏卻刻意隱瞞此 情，衡情被告郭建宏與本件顯有密切關聯。
⑤至證人即案發當晚駕駛乙車搭載被告郭建宏至本件停車場之 王Ｏ昕於原審固證稱：我載被告郭建宏從湖內回臺南途中， 被告郭建宏曾下車上廁所，在他正要開門上車時，我有看到 他跟朋友揮手打招呼，他朋友是坐在車上等語（見原審訴字 卷一第233至234、242至243頁），然與勘驗案發現場監視器 錄影畫面之結果有所出入，被告郭建宏在停車場附近停留過 程中曾與被告鄒中元等3人交談，並曾下車與其等一同在停 車場附近四處張望並來回走動等節，既經本院認定如前，則 證人王Ｏ昕此部分證述，與事實不符，自難採為對被告郭建 宏有利之認定。
⑵被告鄒中元、鄭乃元與戴明德、「阿林」於案發後隨即於同 日22時許，前往被告郭建宏之居所與郭建宏會面： ①被告鄒中元、鄭乃元與戴明德、「阿林」於案發後隨即於同 日22時許，前往郭建宏居所等情，業經本院認定如前。又被 告郭建宏當時亦在其該居所處之事實，業據被告郭建宏於偵 查中自陳在卷（見偵三卷第143頁），此部分事實亦認定。 被告郭建宏雖辯稱：其曾將居所鑰匙交與鄒中元以方便鄒中 元至其居所運動，是其就鄒中元、鄭乃元、戴明德與「阿林 」於110年9月28日22時許至其居所一事並不知情云云。惟查 ：被告郭建宏之居所1至2樓間、2至3樓間均未設附有鎖的門 ，僅1樓對外處設有大片玻璃落地門，此有被告郭建宏居所 之內外部照片7張附卷足參（見原審訴字卷二第229至235 頁 ），又被告郭建宏自陳居住於該處3樓（見警二卷第44頁； 原審訴字卷二第225 頁），則縱其曾將居所鑰匙交由被告鄒 中元方便鄒中元至其居所運動，然衡以常人至他人住居所前 仍應會先行知會屋主以避免衍生糾紛，而屋主為了自身之居 住安全，於他人進入自家後，理應仍會查看、確認為何人， 以確保非未得其同意之人非法入侵，尤依被告郭建宏居所之 格局，其1至2樓間、2至3樓間均未另設附鎖的門，1樓對外 玻璃門為其居所僅有之對外屏障，其雖開放友人使用其居所 內之運動設備，但其對於人員之進出仍應有相當了解，此自 被告鄭乃元於原審證稱：我與被告郭建宏認識20幾年，是國 中同學，我會去被告郭建宏居所健身，我去之前還是需要打 電話給被告郭建宏等語即明（見原審訴字卷二第10、23頁） ，是依被告郭建宏所辯，其於被告鄒中元等人未事先通知要 至其居所之情況下逕自進入其居所後，竟全然未查看、且不 知有人進入自家，實與常情有違，其上揭所辯，實難遽採。 ②被告鄒中元、鄭乃元及戴明德於原審雖供稱：其等於案發後
，復相約去臺南市大同路一帶吃宵夜，吃完宵夜因鄒中元突 感腹痛而臨時起意至郭建宏居所上廁所云云。然查：同案被 告戴明德於警詢供稱：案發後被告鄭乃元載越南籍男子至嘉 南藥理大學對面超商下車，之後再載我回臺南市○區○○路000 號14樓之5 ，被告鄭乃元隨後開車離去云云（見警一卷第1 1至12頁），於偵查中供稱：案發後被告鄭乃元載我們3人至 臺南市東區大同路一起下車，各自離開云云（見偵二卷第25 頁），於原審具結證稱：案發後我和「阿林」坐被告鄒中元 的車時，被告鄒中元說他肚子餓想吃東西，我跟他說好一起 去吃云云（見原審訴字卷二第79至80、87頁），又於原審審 判程序中經詢問為何其於審判程序所述與警、偵時所述不同 ，其答稱：因為吃東西那段我當時不太記得，是聽到被告鄒 中元、鄭乃元說的之後才想起中途有去吃東西云云（見原審 訴字卷二第87頁）。另被告鄭乃元於警詢供稱：案發後我就 載戴明德等人回臺南市機場路一帶，再前往臺南市大同路買 東西，後來去德安百貨附近找朋友云云（見警一卷第6 至7 頁），於偵查中供稱：案發後我載戴明德等人回臺南市機場 路附近云云（見偵二卷第16頁），於原審證稱：案發後我載 戴明德等人回臺南市機場路附近，回家路上又接到被告鄒中 元的電話約我去吃東西，然後我的車開到大同路停放，讓鄒