臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第316號
上 訴 人
即 被 告 謝駿賢
選任辯護人 孫安妮律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
1年度訴字第742號，中華民國112年3月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第18990號、第18991號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
刑事訴訟法第348條第3項規定「上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重 當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上 訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明 上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為 數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或 對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效 力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上 訴審審查範圍」。故依據現行法律規定，科刑事項已可不隨 同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就 科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯 罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論 認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告謝駿賢 （下稱被告）於本院審理中，已明示只對原審之科刑事項提 起上訴，至於原審所為其他判決內容，則不在其上訴範圍（ 本院卷第67頁）。依據前述說明，本院僅就原判決量刑妥適 與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍， 先予說明。
貳、本案據以審查上訴事項之原審所認定犯罪事實、所犯罪名：一、犯罪事實：
謝駿賢明知經毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定為第二 級毒品之甲基安非他命，是依法列管之毒品，依法不得販賣 ，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以扣案三星牌 智慧型手機作為聯繫工具，分別於附表一所示之時間、地點
，以附表一所示交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 林世峰共3次。嗣警持搜索票搜索扣得謝駿賢所有如附表二 所示之物而查悉上情。
二、所犯罪名（含罪數競合）：
核被告就附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）。被告3次販賣前持 有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣甲基安非他命之高 度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯3次販賣第二級毒品 犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。參、刑之加重、減輕事由：
一、累犯加重：
㈠按被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機 關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，屬派生證據。 惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法 院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷 之依據（最高法院111年度台上字3143號判決意旨參照）。 查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以107 年度簡字第1296號判決判處有期徒刑5月（共2罪）、以107 年度簡字第3117號判決判處有期徒刑6月、以107年度簡字第 3489號判決判處有期徒刑6月確定，上開4罪嗣經原審法院以 108年度聲字第434號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，被告 於110年5月18日縮短刑期假釋出監，於110年7月14日假釋期 滿未經撤銷視為執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可參，被告及辯護人於本院審理時，對於上開 前案紀錄表所載內容並不爭執，檢察官亦以該前科紀錄表採 為累犯及量刑依據（本院卷第67至68、99頁），應認檢察官 就被告有何構成累犯之事實，已主張或具體指出證明方法。 被告於上開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑 以上之3罪，符合刑法第47條第1項累犯規定，均為累犯。 ㈡考量兩造對本案是否依累犯規定加重本刑之意見，並審酌被 告所為構成累犯之前案4次犯行均為施用第二級毒品，與本 案同為違反毒品危害防制條例之犯罪，罪質相近，且因前案 及另案殘刑於107年4月18日入監執行並於110年5月18日假釋 出監，在監執行3年餘仍不知悔改，再犯本案3次販賣第二級 毒品犯行，足認被告之偏差行為未獲矯正，對刑罰之反應力 薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，認就被告所犯本案 各罪依累犯規定加重法定最低本刑，尚不致對其造成刑罰過 苛而違反比例及罪刑相當原則，爰就被告所犯本案3罪，均 依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。辯護人為被告主張 ：被告所犯前案是施用毒品，屬病患型行為，與本案販賣毒
品之罪刑及罪質均不同，不應依累犯規定加重云云，不足採 認。
二、毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由： 按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就 本案3次販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，減輕其刑。
三、本案無刑法第59條減輕其刑規定之適用： ㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又此所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是 倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯 可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字 第1553號判決意旨參照）。
㈡辯護人雖主張被告本案販賣對象僅林世峰1人，非專職販賣毒 品，且販賣金額及數量均甚微，與中、大盤毒品商有別，自 偵查中即坦承全部犯行，犯後態度良好頗見悔意，請求依刑 法第59條規定酌減其刑等語。然本院審酌被告明知毒品對他 人身心、國民健康之殘害，猶漠視國家杜絕毒品危害之禁令 ，率爾販賣甲基安非他命，且其目的乃從中汲取利潤，並因 而助長毒品流布歪風，危害不可謂輕；又被告所犯本案經適 用上開毒品危害防制條例偵審自白規定減輕其刑後，其法定 最低度刑為5年有期徒刑，復觀辯護意旨前揭所指情狀，亦 不足認被告犯本案另有特殊之原因、環境及有何在客觀上足 以引起一般同情，如宣告上揭法定最低度刑猶嫌過重之情事 ，故認本件尚不得依刑法第59條規定酌減其刑，辯護意旨前 開所認，並非可採。
四、綜上所述，被告所犯3罪均有累犯加重及偵審自白減刑事由 ，均應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。 肆、上訴駁回之理由：
一、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者 之身心健康，仍無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣甲基 安非他命，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，所為實不足 取。惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告販賣之 對象人數為1人、3次犯行販賣價額等犯罪手段與情節，及被 告於原審審理中自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況（因
涉及被告個人隱私而不公開揭露，見原審卷第135頁），如 臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（構成累犯部 分不重複評價）等一切情狀，就被告所犯各罪分別量處如附 表一「原審主文」欄所示之刑。經核原判決所量處之各罪宣 告刑已詳為斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範 圍，亦未濫用其職權，結果亦屬妥適。
二、被告上訴固主張原審所定應執行刑過重云云。惟數罪併罰之 定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予 以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程 ，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪 行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所 犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特 性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事 政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款 之規定，採限制加重原則，有期徒刑部分以宣告各刑中之最 長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年， 資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之 比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等 自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使能輕重得宜 ，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併 罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。經查，原審係審 酌被告所犯3罪之期間（111年2月17日至同年3月9日）、販 賣對象為同一人（林世峰），犯罪手法及侵害法益相同，以 及整體法益侵害性等整體犯罪情狀後，定應執行刑有期徒刑 6年。經核原判決所定之應執行刑，已充分考量被告所犯數 罪反應出之人格特性，對法秩序之輕率、敵對態度及整體犯 罪情狀對社會所造成危害之程度，並未逾越外部界限及內部 界限，亦未違反比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複 評價禁止原則，結果應屬妥適。
三、被告上訴指摘原判決所定執行刑過重，為無理由，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 8 日 刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 林書慧
法 官 毛妍懿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 8 月 8 日 書記官 黃璽儒附錄本判決論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第4條第2項】
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
【附表一】
編號 販賣時間 販賣地點 交易方式 原審主文 1 民國111年2月17日7時16分許 高雄市○○區○○路○段0號統一速邁樂加油站前 謝駿賢於111年2月17日3時48分許至同日6時19分許，以其使用之行動電話門號0000000000號與持用行動電話門號0000000000號之林世峰聯繫，約定販賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，於左列時間、地點以新臺幣（下同）2,000元販賣重量不詳之甲基安非他命1包予林世峰，林世峰並當場給付謝駿賢現金2,000元。 謝駿賢販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 111年3月8日7時50分許 高雄市○○區○○路○段0號統一速邁樂加油站前 謝駿賢於111年3月8日6時31分許，以其使用之行動電話門號0000000000號與持用行動電話門號0000000000號之林世峰聯繫，約定販賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，於左列時間、地點以1,000元販賣重量不詳之甲基安非他命1包予林世峰，林世峰並當場給付謝駿賢現金1,000元。 謝駿賢販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 111年3月9日20時許 高雄市仁武區神農路萊爾富超商 謝駿賢於111年3月9日19時14分許，以其使用之行動電話門號0000000000號與持用行動電話門號0000000000號之林世峰聯繫，約定販賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，於左列時間、地點以2,000元販賣重量不詳之甲基安非他命1包予林世峰，林世峰並當場給付謝駿賢現金2,000元。 謝駿賢販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 【附表二】
編號 物品名稱 數量 備註 1 吸食器 1個 2 VIVO牌智慧型手機 1支 IMEI：000000000000000/000000000000000 含SIM卡1張（000000000000000） 3 三星牌智慧型手機 1支 IMEI：000000000000000/000000000000000 含SIM卡1張（0000000000）