臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第242號
上 訴 人
即 被 告 謝志偉
選任辯護人 鄭健宏律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11
1年度訴字第29號，中華民國111年12月23日第一審判決（追加起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第10378號，移送原審
併辦案號：同署111年度偵字第3616號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。 事 實
一、緣蔡鴻淵（經原審判處有期徒刑8年確定）於民國110年3月2 0日上午5時44分許，在位於高雄市○○區○○路000號之全家便 利商店前，販賣價值新臺幣（下同）5千元之第一級毒品海 洛因1包給陳秋桓，並同意陳秋桓賒欠其中4千元，因陳秋桓 表示該包海洛因數量不足5千元價值，蔡鴻淵遂答應日後予 以補足。嗣陳秋桓於同年4月20日中午12時58分許電聯蔡鴻 淵，要求交付上開不足之數量以完成交易，惟蔡鴻淵無暇前 往交付海洛因，遂改派甲○○前往，而甲○○明知海洛因係毒品 危害防制條例第2條第2項列管之第一級毒品，未經許可不得 非法販賣、持有，竟與蔡鴻淵共同基於販賣第一級毒品海洛 因以營利之犯意聯絡，於同年4月21日凌晨0時18分許，在高 雄市○○區○○路000號大樓1樓電梯口，交付重約0.4公克之海 洛因1包給陳秋桓，並向陳秋桓收取4千元價金後，於同日中 午某時轉交給蔡鴻淵，以此方式與蔡鴻淵共同販賣海洛因1 次給陳秋桓。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、原審被告蔡鴻淵於原審判決有罪後，上訴後於112年4月24日 具狀撤回上訴而確定。
二、本判決依司法院「刑事判決精簡原則」製作。證據能力部分
因當事人、辯護人均表示同意（本院卷第184至187頁），得 不予說明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上述犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢 、偵訊、原審審理時坦承主要事實（偵七卷第11至12、99至 101頁、原審卷第57至59頁），並於本院審理時坦承全部犯 罪事實（本院卷第180至181、247、250頁），核與證人即購 毒者陳秋桓之警詢及偵查證述（偵七卷第37至45頁、本院卷 第211至212頁）、證人即搭載被告前往交付毒品不知情之呂 俊明於警詢之證述（偵七卷第47至50頁）、證人即共犯蔡鴻 淵於警詢、偵訊及原審之陳述（偵七卷第31至33頁、本院卷 第216-2、224頁、原審卷第145至154頁）大致相符，並有通 訊監察書、通訊監察譯文（併偵卷第139至144、150至152頁 ）、監視器錄影畫面翻拍照片（偵七卷第55至57、65頁）、 證人呂俊明之指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵七卷第51至53頁） 可參，足認被告上述任意性自白與事實相符，堪可作為認定 本件犯罪事實之依據。
二、按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行 為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外 之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品 買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為 ，如有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣 毒品罪責，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋 商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之 重要核心行為(最高法院111年度台上字第3606號判決意旨參 照)。查被告明知蔡鴻淵與陳秋桓間之海洛因交易，仍依蔡 鴻淵指示，將海洛因交付予陳秋桓並向陳秋桓收取4千元毒 品價金，而完成海洛因交易，被告所為自屬販賣第一級毒品 之構成要件行為，且與蔡鴻淵有犯意聯絡及行為分擔，而蔡 鴻源就此販賣海洛因犯行係基於營利之意圖乙節，業據蔡鴻 淵於原審自承：販賣毒品可從中獲取一些自己施用的毒品， 供自己止痛需要等語（本院卷第224頁），足認被告與蔡鴻 淵係共同基於營利意圖而為本案犯行。
三、綜上，本案事證明確，被告所為上開犯行足以認定，應依法 論科。
參、論罪：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一
級毒品罪。其與蔡鴻淵之間，有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。被告販賣前持有海洛因之低度行為，為其後販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。橋頭地檢署檢察官111年 度偵字第3616號移送併辦意旨書關於被告之犯罪事實，與本 案追加起訴書所載犯罪事實屬同一事實，為起訴效力所及， 本院自應一併審理。
二、刑之減輕事由：
㈠依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑： 1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而該條規 定：
⑴係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約 司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事 實全部或主要部分為肯定供述之意。所謂犯罪事實之「主要 部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基 本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪 曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差， 或因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯 罪事實，顯係為遮掩犯罪真相，圖謀獲判其他較輕罪名甚或 希冀無罪，難謂已為自白；若僅係記憶錯誤、模糊而非故意 遺漏犯罪事實之主要部分，或祇係對於自己犯罪行為之法律 評價有所誤解，經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料 提示或闡明，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認 罪之表示，則不影響自白之效力（最高法院111年度台上字 第5321號判決意旨參照）。
⑵又（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項所謂「於偵查及 審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要 件之事實，向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言 ，至於被告對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或 對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權 之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再 現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院10 8年度台上字第1387號、102年度台上字第3626號判決意旨參 照）。
⑶另自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概 念，刑事訴訟法第100條之規定雖將被告對於犯罪之自白及 其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不 利益陳述之一種，同法第156條第1項固僅就自白之證據能力 為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其 適用。鑑於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有
諸多之限制，因此實體法規範上所謂被告之自白，宜從廣義 解釋，除指對於犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之狹義 自白外，尚包括經法院採為論罪依據之狹義自白以外之其他 承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院101年度台 上字第473號判決意旨參照）。
2.被告於警詢、偵訊及原審審理時，固供稱：不知其為蔡鴻淵 轉交給陳秋桓之毒品是海洛因，誤以為是甲基安非他命等語 （偵七卷第12、101頁、原審卷第55頁）。惟查： ⑴被告就其受蔡鴻淵委託，於110年4月21日凌晨0時18分許，在 高雄市○○區○○路000號大樓1樓電梯口，將取自蔡鴻淵之海洛 因1包（約0.4公克）交給陳秋桓，並向陳秋桓收取4千元現 金後轉交蔡鴻淵等販賣第一級毒品之客觀構成要件事實，於 警詢即已自承：我知道蔡鴻淵有在販賣海洛因及甲基安非他 命，（110年4月21日凌晨0時18分許）我有把毒品交給陳秋 桓，也有收4千元，當天我是從梓官蔡鴻淵的住家出發，我 叫呂俊明來載我，他就騎一台車號000-0000號電動車來載我 ，我們一路騎往高雄市○○區○○路000號跟對方交易毒品，陳 秋桓交給我的4千元，我全數交給蔡鴻淵等語（偵七卷第11 至12頁）；於偵訊時仍供稱：我是110年4月20日晚上到梓官 去找蔡鴻淵，我要離開時，蔡鴻淵說既然我要回市區，就順 便幫他收錢，因為有個女孩子（指陳秋桓）欠他4千元，同 時叫我拿毒品給陳秋桓。於是我聯繫呂俊明，叫他騎電動車 來載我。然後我與呂俊明共乘電動車從梓官出發，前往蔡鴻 淵指示的地點，即高雄市○○區○○路000號大樓前，我抵達後 撥電話給陳秋桓，她叫我過去大樓裡面，於是我們在大樓的 1樓電梯口交易，我將蔡鴻淵給我的紙盒交給陳秋桓，陳秋 桓給我4千元，說是欠蔡鴻淵的，我拿了現金就離開。當天 中午我又去梓官找蔡鴻淵時，把4千元交給蔡鴻淵等語（偵 七卷第99至101頁），均坦白承認有依蔡鴻淵所託，將蔡鴻 淵交付的毒品（海洛因）持往南屏路大樓轉交給陳秋桓，並 為蔡鴻淵向陳秋桓收取毒品價金4千元，且詳實交代其與蔡 鴻淵見面之時間、地點、受託經過；從蔡鴻淵住○○○○○路○○○ ○○○○○○○○○○○號；與陳秋桓見面並交付毒品、收取現金之時 間、地點等細節，更坦言其與（不知情之）呂俊明一路騎往 南屏路跟對方「交易毒品」。
⑵嗣被告經檢察官以共同販賣第一級毒品罪嫌起訴後，雖於原 審準備程序中供稱：如果是販賣我否認，我的想法是販賣應 該要獲利，我只是單純幫蔡鴻淵拿（毒品）過去，販賣部分 我不認罪等語（原審卷第55頁），但就上開將實為海洛因之 毒品交給陳秋桓並收取價金等事實仍坦承不諱，且供述之案
情細節仍與其警詢、偵訊陳述相去不遠。在原審法官依其答 辯內容諭知被告可能涉犯幫助販賣第一級毒品罪時，被告旋 陳稱：我承認幫助販賣第一級毒品罪等語（原審卷第59頁） ，並於原審111年11月22日審判期日直言：我不知道該怎麼 評價自己的行為等語（原審卷第178頁）。
⑶審酌被告於偵查中已對其將實為海洛因之毒品1包交付給陳秋 桓並向其收取毒品價金以完成毒品交易之主要犯罪事實為肯 定供述，並詳細交代交易過程並提供呂俊明騎乘之車號供檢 警調查核實，在原審不僅維持大致相同之陳述，並進一步承 認幫助販賣「第一級毒品」之罪名，綜觀被告陳述之內容及 歷程，難認被告是刻意遮掩犯罪真相或故意遺漏犯罪事實之 主要部分，依前述說明，應認已屬對其所犯共同販賣第一級 毒品罪於偵查及原審審理中為廣義之自白。至被告於原審坦 承犯「幫助」販賣第一級毒品罪部分，僅是因不諳法律而出 於對構成要件誤解所為陳述，無礙於其所為屬廣義自白之認 定。
3、從而，被告就本案犯行，已於警詢、偵查、原審坦承主要事 實而合於廣義自白之認定，並於本院審理時坦白承認全部事 實，應認合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件， 爰依法減輕其刑。
㈡依刑法第59條規定酌減其刑：
1.刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係其犯罪另有特殊之原 因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律 上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定 最低度刑猶嫌過重者，即有其適用。此所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告 別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低 度刑仍嫌過重者，即得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。 次按毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定本刑為死刑 、無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形 亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑甚重 。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑符合比例原則。
2.審酌被告交付給購毒者陳秋桓之海洛因數量，尚不足5千元 之價值，次數亦僅有1次，金額及數量均非甚鉅，並衡酌被 告僅是受蔡鴻淵之託轉交毒品，並非與購毒者達成毒品交易 合意之人，其代蔡鴻淵收取之販毒價金亦已全數轉交給蔡鴻 淵，亦未享有該不法利益，考量被告就本案之角色較為次要 ，情節亦較蔡鴻淵輕微等犯罪情狀，認縱科以依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減刑後最低刑度之有期徒刑15年（ 刑法第65條第2項規定參照），仍難謂無情輕法重之憾，衡 情不無可憫，爰就被告所為犯行，依刑法第59條之規定酌減 其刑，以符刑罰之相當性原則。
㈢被告有前述偵審自白、刑法第59條酌量減輕之2次減輕事由， 應依刑法第70條規定遞減之。
肆、上訴論斷之理由：
一、原審就被告所為上開犯行，據以論處罪刑，固非無見。惟查 ，被告於偵查、原審中已坦承主要犯罪事實，於本院審理時 亦坦承全部犯罪事實，而合於毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白之減刑要件，業如前述，原審未依上開規定予以 減刑，尚有未合，是被告上訴指摘原判決量刑過重，為有理 由，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案之前即有施用毒 品及多次販賣毒品之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案 紀錄表可參，深知毒品為國家嚴加查緝之違禁物，若濫行施 用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者 經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，甚 至戕害國力，竟無視上情，為共犯蔡鴻淵交付海洛因給他人 並代為收取販毒價金，助長毒品流害，形同由國家社會人民 為其與共犯等人之不法利益付出龐大代價，誠應非難。另考 量被告犯後於偵查及原審坦承主要事實，於本院審理時則坦 承全部犯罪事實，其交付給陳秋桓之毒品數量及代收之價金 均非甚鉅，且收取毒品價金後復已全數轉交給共犯蔡鴻淵， 自己並未實際獲有不法利得，於本案之犯罪情節及角色均較 為輕微；兼衡被告於此之前，另有酒後駕車、竊盜、詐欺等 犯罪紀錄，素行非佳，及其於原審及本院審理時自述國中畢 業之智識程度，入監執行前曾做過工業配電，月收入約5萬 元，現已離婚，有一名未成年子女由前妻照顧，父母均已高 齡80幾歲等家庭生活及經濟狀況（原審卷第182頁、本院卷 第251頁），及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量 處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳正中追加起訴及移送併辦，檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 11 日 刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 林書慧
法 官 毛妍懿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 8 月 11 日 書記官 黃璽儒附錄本判決論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第4條第1項】
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺3千萬元以下罰金。
【卷證簡稱與全稱對照表】
簡稱 全稱 偵七卷 橋頭地檢署110年度偵字第10378號卷 併偵卷 橋頭地檢署111年度偵字第3616號卷 原審卷 原審111年度訴字第29號卷 本院卷 本院112年度上訴字第242號卷