臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第220號
112年度上訴字第221號
112年度上訴字第222號
上 訴 人
即 被 告 徐孝彰
選任辯護人 廖柏豪律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11
0年度訴字第233號、第574號、110年度易字第970號中華民國112
年1月5日第一審判決（起訴及追加起訴暨移送併辦案號：臺灣屏
東地方檢察署110年度偵字第2299號、第2379號、第2380號、第2
443號、第2444號、追加起訴案號110年度偵字第8112號、第9182
號、第10882號、移送併案案號110年度偵字第10882號），關於
量刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、程序事項：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重 當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上 訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明 上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為 數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或 對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效 力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上 訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨 成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二 審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以 原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的 判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院已明示係針對原 判決量刑部分上訴（見本院卷第91、164頁），依據前述說 明，本院僅就原審判決關於量刑（含定執行刑部分）妥適與 否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 罪名、宣告刑：
㈠原審認定之犯罪事實：
⒈被告與儲○廷（另案經原審判處罪刑確定）均明知4-甲基甲基 卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三
級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級 毒品之犯意聯絡，先由被告於110年2月26日19時22分許，駕 車至儲○廷位於高雄市○○區○○街00巷00號住處，交付膠原蛋 白咖啡包20包予儲○廷，指派儲○廷跑腿送貨，約定儲○廷收 取7,800元價金後，僅須繳回其中4,600元，其餘3,200元作 為儲○廷之酬勞。儲○廷依指示於110年2月26日21時5分許， 駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，至址設屏東縣○○鎮○○ 路000號之墾丁汽車旅館000號房，與喬裝為買家之員警進行 交易，旋遭員警以現行犯逮捕而未遂，當場扣得第三級毒品 咖啡包等物。
⒉儲○廷被查獲後，供出毒品來源為被告，並配合警方偵查，假 意要繳回上開所收之毒品價金4,600元，另向被告訂購毒品 ，被告明知4-甲基甲基卡西酮係第三級毒品，依法不得販賣 及持有純質淨重5公克以上，竟意圖營利，基於販賣第三級 毒品之犯意，與儲○廷約定以4,600元之價格交易膠原蛋白咖 啡包20包。警方乃帶同儲○廷，於110年2月27日1時20分，抵 達被告位於高雄市○○區○○街00號00樓之5之居所，被告攜帶 膠原蛋白咖啡包20包出門欲與儲○廷交易，警方即上前以現 行犯逮捕被告，當場在被告身上扣得毒品咖啡包等物。警方 並經被告同意，至其上址居所執行搜索，當場扣得附表二編 號愷他命等物。
⒊被告與黃○中（業經原審判處罪刑確定）均明知愷他命、4-甲 基甲基卡西酮皆係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規 定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販 賣第三級毒品之犯意聯絡，由被告於110年2月10日某時許， 以其所有行動電話搭配Line通訊軟體與劉○霖（追加起訴書 誤載為劉○霖）談妥，以每公克2,200元（追加起訴書誤載為 2,000元，業經公訴檢察官當庭更正）之價格，販賣愷他命3 公克，及以每包300元價格，販賣膠原蛋白咖啡包10包予劉○ 霖，復以上開行動電話與黃○中所有行動電話聯繫，指示黃○ 中攜帶愷他命3公克及膠原蛋白咖啡包10包，至劉○霖位於高 雄市○○區○○○路000巷00號住處，黃○中乃於110年2月10日6時 餘許，將愷他命3公克及膠原蛋白咖啡包10包投入劉○霖住處 之信箱，其後被告僅向劉○霖收取9,500元。 ⒋被告另意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於110年2月2 6日某時許，以所有行動電話搭配Line通訊軟體與劉○霖談妥 ，以每包300元價格，販賣膠原蛋白咖啡包15包，及以每公 克2,300元價格，販賣愷他命5公克予劉○霖後，於同日23時1 0分許，至劉○霖上址住處，將膠原蛋白咖啡包15包及愷他命 5公克投入劉○霖住處之信箱，劉○霖賒帳未付。
⒌被告與黃○中明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮除係毒品危害防 制條例所定之第三級毒品外，亦屬行政院衛生福利部公告列 管之第三級管制藥品，如未經核准而擅自製造即屬偽藥，依 法不得轉讓，竟共同基於轉讓偽藥愷他命、4-甲基甲基卡西 酮之犯意聯絡，於110年2月26日16時許，由被告以其所有行 動電話搭配微信通訊軟體與陳柏勳連絡轉讓偽藥事宜，再以 上開行動電話搭配Line通訊軟體與黃○中所有行動電話聯繫 ，指示黃○中送愷他命1公克及膠原蛋白咖啡包2包，至高雄 市○○區○○街00號予陳柏勳，黃○中乃於110年2月26日16時30 分許，將愷他命1公克及膠原蛋白咖啡包2包置於上址門前桌 下後即行離去，由陳柏勳自行拿取。嗣被告因涉嫌販賣毒品 於110年2月27日遭警查獲，警方查扣被告甲○○上開行動電話 後發現其內之對話紀錄，而獲悉上情。 ㈡所犯罪名：
核被告就犯罪事實㈠⒈（即原判決事實四）、⒉（即原審判決 事實五）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪；就犯罪事實㈠⒊（即原判決事實 六）、⒋（即原判決事實七）所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實㈠⒌（即原判 決事實八）所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。 被告事實㈠⒉所示販賣第三級毒品前持有第三級毒品純質淨重 5公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收， 不另論罪。起訴書認被告就事實㈠⒌係犯毒品危害防制條例第 8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，尚有未洽，惟起訴之基本 事實同一，且業經告知罪名（見原審970號卷第52、178頁） ，爰依法變更起訴法條。被告與儲○廷（業經原審判處罪刑 確定）就上開犯罪事實㈠⒈，就犯罪事實㈠⒊及⒌與黃○中間，具 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯上開5罪 ，犯意各別，應分論併罰。
㈢刑罰加重減輕事由
⒈有關累犯加重：
被告前因違反藥事法案件，經臺灣高雄地方法院以107年度 審訴字第202號判處有期徒刑4月確定，經易服社會勞動，於 108年5月16日履行完成而執行完畢等情，有其之臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可按，並為其所是認（見原審233號 卷3第352頁），又檢察官於原審審理時稱：考量前後案罪質 相同，可見被告刑罰反應力薄弱，審酌大法官釋字第775號 意旨，酌量加重其刑等語（見原審233號卷3第354頁），被 告受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑 以上之各罪，均為累犯。審酌被告構成累犯之前案與本案各
犯行，於罪質及侵害法益均相近，且被告於上開前案執行完 畢後未及2年，仍無視法律禁制，再為本案各犯行，足徵其 並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，依司法院釋字第 775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，認如加重其法 定最低度刑，尚不至於使被告所受刑罰超過其所應負擔罪責 ，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉未遂犯減輕：
被告就犯罪事實㈠⒈⒉所示犯行雖已著手於犯罪行為之實行， 惟未生犯罪之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規 定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒊有關偵審中自白減輕：
被告就所犯上開犯罪事實㈠⒈至⒌所示販賣第三級毒品未遂、 既遂之犯行及轉讓偽藥罪之犯行，均於偵查及法院審理中自 白，爰各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⒋有關供出毒品來源之主張：
被告雖曾供述其之毒品來源，惟調查或偵查犯罪機關並未因 其供述而查獲其他正犯或共犯一節，有臺灣屏東地方檢察署 110年5月6日屏檢介麗110偵2379字第110901646號函、111年 1月12日屏檢介麗110偵10882字第1119001489號函及屏東縣 政府警察局恆春分局111年1月13日恆警偵字第11130036400 號函暨所附偵查報告等件附卷可憑（見原審233號卷1第105 頁；原審970號卷第37、43至47頁）；再經本院依辯護之聲 請向屏東縣警察局恆春分局函查結果亦同，並有所檢送有關 鍾杰民之調查筆錄在卷可憑（見本院上訴字第221號卷第115 、137-147頁），依上開警詢筆錄所載，鍾杰民否認有販賣 毒品給被告，是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減 刑規定之適用。
⒌刑法第59條之酌減：
刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，或立法至苛，在客觀上足以引起一般同情，認為即 使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所 謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減 輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低 度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該 減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照 ）。本件被告販賣毒品之動機牟取非法利益，而依卷存之證 據資料，亦無販賣之動機係出於不得不等特殊之原因或環境 ，且被告之罪責依偵審中自白或未遂犯之規定減輕後，亦無
情輕法重顯然過苛之情事，被告請求依刑法第59條規定酌減 其刑，為無理由。至於轉讓偽藥部分，法定刑為7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。換言之，最低可 量處有期徒刑2月，參與其轉讓之情節亦係循常之轉讓，並 無特殊之轉讓情境，更無刑法第59條之適用。 ⒍被告上開犯行同時有上開加重（累犯）及2 種減輕事由（即 毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項），爰 依刑法第71條第1 項規定，先加後減之；復就減輕部分，依 刑法第71條第2 項、第70條規定，先依較少之數減輕後遞減 之。
三、原審之宣告刑及定執行刑：
㈠宣告刑部分：
原審審酌被告深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅， 竟為謀一己私利，基於營利之目的販賣毒品予他人，更任意 轉讓偽藥供人施用，均足以助長毒品氾濫等犯罪所生之損害 ；被告坦承全部犯行之犯後態度，復考量被告與原審共同被 告儲○廷、黃○中分工情形、參與程度，兼衡被告販賣毒品之 對象、金額、轉讓偽藥之對象、數量，及自陳之教育程度、 工作、經濟狀況、家庭生活狀況（見本院上訴字第221號卷 第171頁）及原審檢察官對量刑之意見（見起訴書第9頁；原 審233號卷3第259、263、354頁）等一切情狀，分別量處有 期徒刑2年、2年、3年8月、3年10月、4月，經核原判決各罪 之宣告刑並無不當。
㈡定執行刑部分：
按數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為人之不 法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，由法院 對行為人所犯數罪為總檢視，進行充分而不過度之評價，從 而，法院應詳為審酌各罪間之關係，例如考量數罪侵害法益 之異同、對侵害法益之加重效應，及時間、空間之密接程度 等以為總體評價。於數罪侵害之法益各不相同、各犯罪行為 對侵害法益之效應亦相互獨立，及犯罪之時間、空間亦非密 接之情形，可認各罪間之關係並非密切，各罪之獨立性較高 ，宜酌定較高之執行刑。反之，如數罪侵害之法益均屬相同 、對侵害之法益效應有限，及犯罪之時間、空間亦甚為密接 之情形，則可認各罪間之關係獨立性偏低，宜酌定較低之執 行刑。本件被告販賣毒品之時間為110年2月10日、同2月26 日、同年2月27日，販賣對象分別為喬裝買家之警員、儲○廷 、劉○霖等，則原判決綜合考量整體犯罪非難評價、罪數所 反映被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效 應及刑罰之內部界限，就被告所犯販賣毒品等4罪部分應執
行刑為有期徒刑5年，其定執行刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨略以： 被告右耳失聰，要扶養未成年子女， 學歷僅係專科畢業，原判決宣告刑不當，且其已供出毒品來 源，及原審未依刑法第59條酌減其刑等情指摘原判決不當。 惟警方或檢察官等犯罪偵查機關並未因其供述而查獲其他正 犯或共犯，業如前述，而被告犯罪情節亦不符合刑法第59條 酌減之要件等，均已如前述，再者，被告右耳失聰，要扶養 未成年子女，學歷僅係專科畢業等已在被告教育程度、經濟 狀況及家庭生活狀況等因素內為審酌，所為審酌亦無不當。 是原判決關於被告之量刑並無過苛或不當等情，被告上訴意 旨執以指摘，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴、追加起訴，及移送併辦，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 10 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 陳君杰
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 8 月 10 日 書記官 賴梅琴毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5
千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。