臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第129號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳博舜
選任辯護人 彭大勇律師
郭栢浚律師
上 訴 人
即 被 告 蔡宜潔
選任辯護人 陳建宏律師
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄
地方法院111年度訴字第140號，中華民國111年12月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第16991、25
840號、111年度偵字第609、610號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於蔡宜潔科刑及被訴意圖販賣而持有第二級毒品無罪部分，均撤銷。
蔡宜潔犯附表四編號2所示2罪，各處該附表編號所示之刑；又共同犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑柒月，扣案如附表三編號1所示之物，均沒收銷燬。上開不得聲請易服社會勞動部分，應執行有期徒刑壹年拾月。均緩刑伍年，並應向指定之政府機關（構）、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及應接受法治教育伍場次。緩刑期間付保護管束。
其他上訴駁回（即吳博舜量刑上訴部分）。
事 實 及 理 由
壹、上訴即本院審理範圍之說明
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分
或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。
二、經查，上訴人即被告吳博舜（下稱被告吳博舜）及其辯護人 於本院審理過程中，迭明示只對原判決對其之科刑事項提起 上訴，至於原審此部分所為之其他判決內容，則不在上訴範 圍（本院卷第196、304頁）；而原審判決上訴人即被告蔡宜 潔（下稱被告蔡宜潔）有罪部分，檢察官、被告蔡宜潔及其 辯護人，亦均迭明示僅就此部分之科刑事項提起上訴，至於 原審此部分所為之其他判決內容，則不在上訴範圍（本院卷 第196、303至304頁）。依據前述說明，本院僅就原審判決 附表四各罪之宣告刑，及對被告吳博舜所定應執行刑妥適與 否，進行審理，至於原審此部分之「犯罪事實、證據暨所論 處之罪名」與「沒收（含追徵）」，則俱非本院審查範圍， 先予指明（即後述段落貳）。
三、至被告蔡宜潔另被訴意圖販賣而持有第二級毒品而經原審判 處無罪部分，既經檢察官一併提起上訴指摘原審此部分所為 無罪判決不當，本院自應詳予審究（即後述段落參）。貳、科刑上訴部分（即附表四各罪之宣告刑，及對被告吳博舜所 定應執行刑部分）
一、此部分據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實 吳博舜與蔡宜潔係男女朋友，而甲基安非他命為毒品危害防 制條例規範之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone ）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（4-methy1-N）則均係毒品危 害防制條例規範之第三級毒品，亦屬藥事法所稱之偽藥，依 法均不得持有、轉讓或販賣。詎吳博舜、蔡宜潔竟分別為下 列犯行：
㈠吳博舜明知第三級毒品不得販賣，亦可預見俗稱之毒品咖啡 包或毒品咖啡丸內，可能混合2種以上之毒品，竟意圖營利 ，基於縱販賣之毒品咖啡包或咖啡丸混合二種以上第三級毒 品亦不違反其本意之不確定故意，於附表一編號1至5所示之 時間、地點、方式，販賣含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N -二甲基卡西酮（下稱系爭兩種第三級毒品成分）之毒品咖 啡包或咖啡丸予購毒者，並當場收訖價金（毒品之數量、價 金等情，詳如附表一各編號「毒品種類、數量及交易價格」 欄所示）。
㈡吳博舜意圖營利並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於附表二編號1至6所示之時間、地點、方式，販賣甲基安 非他命予購毒者，除附表二編號5部分吳博舜未交付毒品而 止於未遂、編號6部分購毒者陳明益尚積欠新臺幣（下同）1
,000元未給付外，其餘均當場收訖約定之價金（毒品之數量 、價金等情，詳如附表二各編號「毒品種類、數量及交易價 格」欄所示）。
㈢緣李健豪之友人游偉傑於民國110年8月7日向李健豪詢問有無 取得毒品咖啡包供伊施用之管道，而因蔡宜潔先前曾向李健 豪表示有毒品咖啡包可供販售，李健豪遂基於幫助施用第三 級毒品及幫助販賣第三級毒品之犯意，使用門號0000000000 號行動電話，代游偉傑向蔡宜潔詢問購買毒品咖啡包事宜。 蔡宜潔及吳博舜均明知第三級毒品不得販賣，亦均可預見毒 品咖啡包可能混合2種以上之毒品，竟意圖營利，基於縱販 賣之毒品咖啡包混合二種以上第三級毒品亦不違反其等本意 之不確定故意及犯意聯絡，於110年8月7日某時許，由吳博 舜提供內含系爭兩種第三級毒品成分之毒品咖啡包41包給蔡 宜潔，蔡宜潔於同日凌晨1時40分許至李健豪位於高雄市○○ 區○○路000○0號住處，先將前開吳博舜提供之毒品咖啡包1包 交予李健豪供游偉傑試用後，經游偉傑透過李健豪向蔡宜潔 表示確定欲購買其餘40包，復於同日2時35分許（起訴書誤 載為2時許，應予更正），由李健豪陪同游偉傑至蔡宜潔位 於高雄市○○區○○路000巷00號之住處，蔡宜潔交付前開吳博 舜提供之毒品咖啡包40包給游偉傑並當場收訖6,000元價金 ，嗣後蔡宜潔將6,000元悉數交予吳博舜。李健豪以前開方 式幫助蔡宜潔及吳博舜販賣第三級毒品1次。
㈣蔡宜潔知悉毒品咖啡包係毒品危害防制條規範之第三級毒品 ，亦因係未經核准在國內擅自製造而屬藥事法規定之偽藥， 不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即含有第三級毒品成分之毒品咖 啡包之犯意，於110年4月9日20時許，在其位於高雄市○○區○ ○路000巷00號之住處內，無償提供含有系爭兩種第三級毒品 成分之毒品咖啡包5包（無證據證明逾淨重20公克）予闕揚 沁1次。
二、所犯罪名
1.被告吳博舜就犯罪事實欄㈠部分，均係犯毒品危害防制條例 第4條第3項、同條例第9條第3項之販賣混合二種以上之第三 級毒品罪，爰適用最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑加 重其刑；就犯罪事實欄㈡之附表二編號1至3部分，均係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，至 附表二編號4、6部分，則均係犯修正後即現行毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，另附表二編號5部分 ，乃係犯修正後即現行毒品危害防制條例第4條第2項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪；就犯罪事實欄㈢部分，係犯毒 品危害防制條例第4條第3項、同條例第9條第3項之販賣混合
二種以上之第三級毒品罪，爰適用最高級別即販賣第三級毒 品罪之法定刑加重其刑。吳博舜於販賣前持有第二、三級毒 品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪 。犯罪事實欄㈠之附表一編號4部分，被告吳博舜接連2次交 付毒品咖啡包各30包、9包予李俊銘之犯行，係基於單一之 決意，於密切接近之時間、地點，接續所為，侵害法益同一 ，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應依接續 犯論以包括之一罪。
2.被告蔡宜潔就犯罪事實欄㈢部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第3項、同條例第9條第3項之販賣混合二種以上之第三級 毒品罪，爰適用最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑加重 其刑；就犯罪事實欄㈣部分，係犯毒品危害防制條例第8條第 3項、同條例第9條第3項之轉讓混合二種以上之第三級毒品 罪，爰適用最高級別即轉讓第三級毒品罪之法定刑加重其刑 ，及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，2罪間為法條競合關 係，依「重法優於輕法」之法理（毒品危害防制條例第8條 第3項依同條例第9條第3項規定加重其刑後，仍以藥事法第8 3條第1項之法定本刑較重），應從一重論以轉讓偽藥罪。被 告蔡宜潔於販賣前持有第三級毒品之低度行為，為其後販賣 之高度行為所吸收，不另論罪；至被告蔡宜潔轉讓前持有偽 藥之行為，因藥事法並未加以處罰，自無為轉讓之高度行為 吸收之情形，附此敘明。
3.被告吳博舜及蔡宜潔就犯罪事實欄㈢部分，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。
4.被告吳博舜及蔡宜潔所為各次犯行間，犯意各別，行為互殊 ，應分論併罰。
三、刑之減輕事由
㈠毒品危害防制條例第17條第2項：
被告吳博舜及蔡宜潔分就前述各該犯行，迭於偵查、原審及 本院審判程序均自白不諱（被告吳博舜及蔡宜潔提起本件上 訴，既對原審此部分所認定之犯罪事實並無爭議，而不在其 上訴範圍，自屬自白犯行）；又被告蔡宜潔就犯罪事實㈢部 分固依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項 轉讓偽藥罪論處，然如行為人於偵查及歷次審判中均自白， 仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定偵審自白減輕其刑 之適用（最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定要旨 可資參照），是被告吳博舜及蔡宜潔前述各該犯行，俱應依 毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項：
1.吳博舜所涉販賣混合二種以上第三級毒品成分之毒品咖啡包 犯行均有本條項減刑規定之適用（即犯罪事實欄㈠之附表一 編號1、3至5及犯罪事實欄㈢部分）：
⑴被告吳博舜於警詢時稱：我於110年6月以11萬元向持用000 0000000號行動電話之男子（後經員警查得其真實姓名為 「蘇冠群」）購買毒品咖啡包1000包，地點在鳳山高速公 路下的一間廟宇，（後改稱）正確地點是在高雄市鳳山區 天興街五甲五虎廟附近，110年8月11日遭查扣之毒品咖啡 包270包就是當初購買剩下的，至於當天另遭查扣之甲基 安非他命來源，是我於110年6月上旬向蔡長峯以4萬元購 得，地點在臺南市南台科技大學附近等語（臺南市政府警 察局刑事警察大隊南市警刑大科偵字第1100550677號刑案 偵查卷宗〈下稱警二卷〉第121至122頁，原審卷一第169至1 71頁）。而員警確實因被告吳博舜之供述而查獲蘇冠群販 售毒品咖啡包之犯行，並於111年1月14日以刑事案件報告 書將蘇冠群移送臺灣高雄地方檢察署偵辦，然未因吳博舜 之供述而查獲蔡長峯有何販賣甲基安非他命之犯行，有臺 南市政府警察局刑事警察大隊111年5月12日南市警刑大科 偵字第1110282276號函在卷可佐（原審卷一第167至190頁 ），足徵檢警查獲蘇冠群之時間，確實係在被告吳博舜供 出毒品來源之後，在此之前檢警均不知蘇冠群販賣毒品之 嫌疑。
⑵固然，依前開員警函文檢附之刑事案件報告書，蘇冠群否 認販賣毒品咖啡包予吳博舜，稱僅有介紹賣毒品之人給吳 博舜認識，並未收取報酬云云（原審卷一第187至190頁） ，然被告吳博舜手機內已未存有與蘇冠群洽購之對話紀錄 ，僅尚留有110年7月25日至110年7月26日，被告吳博舜稱 欲向蘇冠群退貨之通訊軟體Telegram對話紀錄截圖在卷可 佐（警二卷第141至143頁），核以被告吳博舜所稱向蘇冠 群購買毒品咖啡包之時間點即110年6月間，與犯罪事實欄 ㈠及㈢所示犯行之交易時間（110年6月至110年8月7日）大 致吻合，且被告吳博舜於本案販賣毒品咖啡包之數量（20 0包，包含未向游偉傑收取費用之試用包1包）亦未大於其 向蘇冠群購得之總量（1000包），依罪疑有利被告原則， 應認彼此間具有關聯性。
⑶綜觀全情，基於毒品危害防制條例第17條第1項之立法目的 在於鼓勵被告提供情資，得以查獲正犯或其他共犯，以防 範毒品氾濫之意旨，則既然檢警確係因被告吳博舜供出上 游來源後，方查獲蘇冠群係吳博舜販賣混合二種以上第三
級毒品之來源，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規 定，就被告吳博舜所為犯罪事實欄㈠之販賣毒品咖啡包犯 行部分（即附表一編號1、3至5），及犯罪事實欄㈢部分， 均減輕其刑。
⑷至於犯罪事實欄㈠之販賣毒品咖啡丸部分（即附表一編號2 ），被告吳博舜供稱：咖啡丸之上游跟咖啡包不一樣，咖 啡丸之上游已經找不到了等語（原審卷一第144頁），則 與犯罪事實欄㈡即販賣甲基安非他命部分，均無本條項減 刑規定之適用。
2.經本院依檢察官上訴意旨函詢本案承辦員警是否係因被告蔡 宜潔之供述，始查獲各該次毒品來源之結果，臺南市政府警 察局刑事警察大隊正式函覆：本大隊查扣被告蔡宜潔手機， 檢視其內通訊軟體關於被告蔡宜潔向被告吳博舜所陳「沁要 400元5顆以後不拿了」（即犯罪事實欄㈣該犯行之相關證據 ）、「出40出去」（即犯罪事實欄㈢該犯行之相關證據）， 僅知被告蔡宜潔容有販毒之可能，然具體之人（交易對象） 、事（標的與態樣）、時、地都是被告蔡宜潔主動供述，有 該大隊112年4月24日南市警刑大科偵字第1120251293號函暨 附件在卷可稽（本院卷第227至249頁），足見本案承辦員警 雖認被告蔡宜潔其人非無販毒可疑，但其之所以得知被告蔡 宜潔之犯罪事實欄㈢、㈣犯行，全賴被告蔡宜潔之主動供陳， 在此之前，連同被告蔡宜潔犯罪之時、地、對象，及態樣究 係轉讓或販賣等項，無一稍予掌握，則若非被告蔡宜潔主動 供陳自己具體犯行及各該犯行之毒品來源，本案承辦員警就 該等情事實則毫無所悉，再參照「縱依重法優於輕法之原則 ，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，然如行為 人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17 條第2項規定偵審自白減輕其刑適用」之同一法律解釋、適 用標準，應認蔡宜潔就其所涉犯罪事實欄㈢及㈣之犯行，均有 毒品危害防制條例第17條第1項供出共犯而得減刑規定之適 用。
㈢刑法第62條前段：
1.刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自 行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵 查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對 其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍 須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上 之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據 得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有 偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證
據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯 ，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之 程度。換言之，有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發現犯罪 之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為 人有不正常神態、舉止等）等情況直覺判斷行為人可能存在 違法行為…（然尚）無從與具體犯罪案件聯繫…仍僅止於「單 純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「發覺」（最高法院108年 度台上字第3146號判決意旨參照）。
2.本案承辦員警雖由2則訊息認被告蔡宜潔其人非無販毒可疑 ，但就被告蔡宜潔犯罪事實乃全賴被告蔡宜潔之主動供陳， 在此之前，連同被告蔡宜潔犯罪之時、地、對象，及態樣究 係轉讓或販賣等項，無一稍予掌握而是毫無所悉，暨如前述 ，則參照首揭說明，本案承辦員警對被告蔡宜潔僅屬「單純 主觀上之懷疑」尚非「有確切之根據得合理之可疑」，是被 告蔡宜潔乃在犯罪事實欄㈢、㈣所示犯行未發覺前，即向該管 公務員自行申告犯罪事實而受裁判，且該等舉動有效減省司 法偵查資源，自俱應依刑法第62條前段規定，減輕其刑。 ㈣刑法第25條第2項：
被告吳博舜於犯罪事實欄㈡之附表二編號5部分，並未交付毒 品而止於販賣未遂，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其 刑。
㈤刑法第59條規定：
1.犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條雖有明文。又所謂最低度刑，固包括 法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法 院100年台上字第744號判決意旨參照）。 2.本院審酌被告吳博舜及蔡宜潔明知毒品危害人體至深，且施 用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在 危害，販賣毒品更為法所嚴厲禁止，卻為貪圖不法利益即率 予販賣混合二種以上第三級毒品之咖啡包，連同被告吳博舜 及蔡宜潔分別另為之販賣第二級毒品、轉讓禁藥等舉措（即 附表四各罪），均助長毒品氾濫，對社會秩序危害非輕，客 觀上實無足以引起一般同情之情狀，而有情堪憫恕之情事， 況被告吳博舜及蔡宜潔各該犯行乃具前開1至3種不等減刑規 定，經依法減輕刑度後，可量處之最低度刑已大幅降低，更 無情輕法重之情，故附表四各罪，自均無再適用刑法第59條
之規定酌減其刑之餘地，被告吳博舜、蔡宜潔即其等之辯護 人請求依刑法第59條減輕其刑，均無可採。
㈥結論：
1.被告吳博舜就犯罪事實欄㈠之附表一編號2部分，及犯罪事實 欄㈡之附表二編號1至4、6部分，有偵審自白減輕規定之適用 ；犯罪事實欄㈠之附表一編號1、3至5部分，及犯罪事實欄㈢ 部分，有偵審自白及供出上手共2種減刑規定之適用；犯罪 事實欄㈡之附表二編號5部分，則有偵審自白及未遂犯共2種 減刑規定之適用。
2.被告蔡宜潔就犯罪事實欄㈢及㈣部分，均有偵審自白、供出毒 品來源及自首共3種減刑規定之適用。
3.前開有兩種以上減輕事由者，依刑法第70條及第71條第2項 之規定，先依較少之數減輕後，再予遞減之。 四、上訴有無理由之論斷
㈠被告吳博舜部分：
1.原審就被告吳博舜部分，審酌被告吳博舜明知毒品對於身體 健康之戕害，卻為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品 犯罪之禁令，多次販售含有混合二種以上第三級毒品成分之 毒品咖啡包、毒品咖啡丸及第二級毒品甲基安非他命以營利 ，所為危害社會治安及國民健康，助長毒品氾濫，自不可取 ；惟念被告吳博舜坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告吳博 舜販賣之毒品種類、對象、次數等情、犯罪事實欄㈢部分之 毒品咖啡包價金最終由被告吳博舜收取，及被告吳博舜於原 審自述之智識程度及家庭經濟狀況（詳如原審卷二第105頁 ）、前科素行（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照）等 一切情狀，就被告吳博舜所犯各罪，分別量處如附表四編號 1「原審主文欄」各所示之刑。復考量被告吳博舜所犯罪行 均為毒品相關犯罪，時間接近、手法類似，為被告吳博舜前 述各罪，合併定執行刑為有期徒刑9年。
2.本院經核原審就被告吳博舜所量處之宣告刑，已依刑法第57 條規定詳細審酌，而所定執行刑亦充分考量所應注意之各項 情狀，且所宣告之刑暨所定執行刑，均尚稱妥適。至被告吳 博舜及其辯護人上訴意旨固以：被告吳博舜犯後不僅全然坦 承犯行並已詳實供述毒品來源，然原審僅就犯罪事實欄㈠之 附表一編號1、3至5部分，及犯罪事實欄㈢部分，適用毒品危 害防制條例第17條第1項予以減刑，就其餘各罪則於量刑漏 未考量上情，致量刑過重；另方面，當有毒品危害防制條例 第17條第1項之適用時，依法應可減至三分之二，對比之下 ，原審就各該罪之量刑，亦顯有過重之失；末審視司法實務 上已確定之前案，不乏光販毒就達12、16罪之前案，最終合
併定應執行刑各僅為6年、5年8月等實例，且經換算執行刑 僅占原總合刑度之10%至15%不等，被告吳博舜所犯罪數較少 ，應執行刑卻高達9年，導致執行刑占原總合刑度22%之鉅， 亦失公允，惠請斟酌前情，再對被告吳博舜從輕量刑、定執 行刑等語，指摘原審對被告吳博舜之量、定刑過重（本院卷 第23至35、196、285至293、316至317頁）。惟查： ⑴適用毒品危害防制條例第17條第1項予以減刑時，固可減刑 至三分之二，惟並非意指一律必須減至最低度刑不可，法 官本應視個案情節予以妥適量刑，而原審就犯罪事實欄㈠ 之附表一編號1、3至5部分，及犯罪事實欄㈢部分，既均詳 予考量其犯後坦承犯行等刑法第57條所列事項有如前述， 始予量刑，且所量處之刑，均未逾法定刑度，且合乎法律 之目的，並無違反比例原則、平等原則、公平正義等濫用 量刑權限之情形，於國家刑罰權在本案實踐個別正義而言 ，尚屬罪刑相當，刑度並無不妥之處；至就其餘各罪，原 審亦同在詳予斟酌刑法第57條所列事項後，分視被告吳博 舜各該犯行出售毒品數量、金額之多寡，各量處較法定最 低度刑（微）增1至8月不等之有期徒刑（即交易金額1000 元以內者僅酌加1月、2000元以內者酌加2月…以此類推， 故就交易金額8000元以內者酌加8月），而均（極）貼近 法定最低度刑，自更無過重之失；又被告吳博舜既在法律 修正加重販賣第二級毒品罪刑後，猶仍執意犯之，該等新 法時期之犯行，自應按行為時已然生效之刑度較重新法論 處，被告吳博舜及其辯護人竟另謂：這是修法的關係，不 是被告吳博舜造成的云云（本院卷第317頁），並執此指 摘原審此部分量刑過重，自屬無稽。
⑵原審斟酌被告吳博舜所犯罪行均為毒品相關犯罪，時間接 近、手法類似，乃在「其單罪最長刑度即有期徒刑5年8月 以上」、「30年以下（因各最合併總刑度為42年6月已逾3 0年，故以30年為度）」此一區間，定應執行之刑為有期 徒刑9年，亦即僅較法定最低度刑增加有期徒刑3年4月， 核與被告吳博舜各該販賣毒品犯行之時間點縱得認兩兩彼 此接近，但首次既為109年1月2日（即附表二編號1該次犯 行）、最後一次為110年8月11日（即附表二編號5該次犯 行），則前後歷時實已逾1年半之久相較，顯無過苛之虞 ，是原審所定執行刑，亦符合法律授與裁量權之目的，且 與所適用法規目的之內部性界限無違，同乏過重之失可言 ；被告吳博舜及其辯護人任擇「單罪最長刑度至多為有期 徒刑4年」且「販賣毒品期間前後歷時均不逾半年」之其 他前案，恣意比附指摘原審定刑過重，同屬無稽。
⑶綜上，被告吳博舜及辯護人前揭所指均屬無理由，應予駁 回其上訴（即主文第3項）。
㈡被告蔡宜潔部分：
1.原判決就被告蔡宜潔所犯附表四編號2所示2罪部分，各量處 如該附表編號「原審主文欄」所示之刑，固非無見。惟查： 被告蔡宜潔所犯附表四編號2所示2罪，均另有自首減刑規定 之適用，已如前述，原審固以員警執行搜索當下乃自被告蔡 宜潔身上起出附表三所示毒品、自被告吳博舜身體及高雄市 ○○區○○路000巷00號居所（下稱甲居所）起出毒品咖啡包等 節，逕予認定被告蔡宜潔之毒品相關犯行均已遭「發覺」於 先，而認附表四編號2所示2罪並無自首之適用。然附表三編 號1所示毒品，應僅與被告蔡宜潔另犯持有該毒品之罪直接 相關（詳後述段落參），至於經員警執以對被告吳博舜身體 、甲居所發動搜索之法院所核發搜索票，既自始僅列明被告 吳博舜為單一受搜索人（警二卷第83頁所附之甲居所搜索票 參照），並未兼及被告蔡宜潔，則搜索自被告吳博舜身體及 甲居所之毒品咖啡包等物，亦難率認與被告蔡宜潔直接相關 ，原審卻以該等毒品遭員警搜索查獲於先，而推論被告蔡宜 潔所犯附表四編號2之2罪，俱無自首之適用，自有未合。被 告蔡宜潔執此上訴，指摘原審此部分對其存有量刑過重之不 當，即屬有理由；至檢察官此部分上訴意旨，固以原審逕自 認定被告蔡宜潔所犯附表四編號2之2罪，均有毒品危害防制 條例第17條第1項減刑規定適用，尚存量刑過輕之失，應補 向承辦警察機關函詢並以該函詢結果為據云云。惟本院依檢 察官聲請之函詢結果，可知被告蔡宜潔所犯附表四編號2之2 罪乃兼有毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第62條前段 減刑規定適用，業經本院詳予敘明如前，是檢察官此部分上 訴意旨即屬無理由，然原判決此部分既有前述之可議，自無 可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判（即主文第 1項前段）。
2.本院審酌被告蔡宜潔明知毒品對於身體健康之戕害，卻無視 於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販售或轉讓混合二種以上 第三級毒品成分之毒品咖啡包予他人各1次，誠屬不該。惟 念該等犯行均出於被告蔡宜潔自首始遭順利查緝，且被告於 偵查及歷審就該等犯行全然坦承不諱，顯具悔意，犯後態度 實屬良好。再斟以其此前並無任何刑案紀錄，有臺灣高等法 院前案紀錄表在卷足憑（本院卷第159至160頁），尚非素行 不佳之人，且其涉入附表四編號2所示2罪之際年方19歲，暨 其於本院審理中所陳教育程度為高中肄業、目前與吳博舜共 同以水產、夜市擺攤為業，2人所共育之子即將於今年8月中
旬出生，並有父母姊弟等家人等一切情狀（本院第316、318 頁，及第219頁所附孕婦健康手冊影本參照），爰就被告蔡 宜潔所犯附表四編號2之2罪，分別處如該附表編號「本院主 文欄」所示之刑（即主文第2項前段）。
參、檢察官對「被告蔡宜潔另被訴意圖販賣而持有第二級毒品而 經原審判處無罪」所提上訴部分
一、犯罪事實：
蔡宜潔於110年8月11日14時10分稍前某時許，與男友吳博舜 相偕擬自甲居所出門之際，見吳博舜將自己所有之附表三編 號1所示第二級毒品甲基安非他命5包，放入其所有之已開啟 衛生棉包裝袋內，並進而囑其代為隨身攜帶，蔡宜潔念及彼 此乃男女朋友關係，遂基於持有第二級毒品純質淨重20公克 以上之犯意聯絡，予以應允並接手該內藏甲基安非他命之衛 生棉包裝袋，而與吳博舜共同持有其內藏放之附表三編號1 所示第二級毒品甲基安非他命5包。嗣員警恰於當日14時10 分，持法院所核發「受搜索人為吳博舜、搜索處所為甲居所 」之搜索票（即甲居所之搜索票），前來甲居所執行搜索， 並在搜索過程中，發覺吳博舜女友蔡宜潔手持衛生棉包裝袋 在場，及該包裝袋竟漏（透）出一般用以分裝毒品之夾鏈袋 ，乃進而併予查扣之，始悉前情。
二、證據能力之說明：
檢察官、被告蔡宜潔及其辯護人，於本院準備程序時，就本 判決此部分所引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合 法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力 （本院卷第202至206頁），且其等於本院言詞辯論終結前， 對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異 議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取 證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認 定此部分犯罪事實之證據。
三、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
㈠訊據被告蔡宜潔迭於110年8月11日第1次警詢、翌日偵訊及本 院審理期日，坦承此部分犯行不諱（警二卷第173至174頁， 臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第16991號卷〈下稱偵一卷〉 第39至41頁，本院卷第261、312頁），且核與證人吳博舜警 詢中陳述相符（警二卷第10頁），並有甲居所之搜索票、臺 南市政府警察局刑事警察大隊111年8月22日南市警刑大科偵 字第1110494088號函在卷（警二卷第83頁、原審卷一第329 頁），及附表三編號1所示之甲基安非他命扣案可稽。又該 等甲基安非他命之毒品成分、淨重及純質淨重均經鑑驗無訛 （內容詳該附表標號所示），則有高雄市立凱旋醫院濫用藥
物成品檢驗鑑定書在卷足憑（臺南市政府警察局刑事警察大 隊南市警刑大科偵字第1100602696號刑案偵查卷宗〈下稱警 三卷〉第95頁）。
㈡至吳博舜嗣以被告身分而於原審所供稱：我在房間裡面就把 毒品裝好了（指將毒品藏入衛生棉包裝袋內），蔡宜潔並沒 有看到這段過程，那時候因為我身上都是東西，我是要出門 的時候才請蔡宜潔幫我拿去樓下，我把東西拿給她的時候， 我並沒有跟她講裡面是什麼，而當時衛生棉包裝袋內有衛生 棉4包，我把裝有毒品的夾鏈袋平放在袋子最底下，衛生棉4 包是疊起來放在夾鏈袋上面，所以光憑目測是看不到夾鏈袋 的，蔡宜潔也沒有問我裡面是什麼東西，她可能認為就是幫 我拿東西而已云云（原審卷一第143至144頁、原審卷二第10 3頁），乃事後迴護被告蔡宜潔之詞，顯非事實，不足採為 有利被告蔡宜潔之論據。
㈢綜上，足認被告蔡宜潔首揭自白核與事實相符，可堪採為認 定犯罪事實之依據，其此部分犯行堪以認定，應依法論科。四、論罪：
㈠核被告蔡宜潔此部分所為，乃係犯毒品危害防制條例第11條 第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。起訴及上 訴意旨固認被告蔡宜潔此部分所為，乃係犯意圖販賣而持有 第二級毒品罪嫌。惟：①偵查檢察官就此僅以被告蔡宜潔及 吳博舜偵查中之陳述為據（本院卷第111至112頁所附之起訴 書證據清單參照），然其等如前所引之偵查中陳述內容，實 無足為被告蔡宜潔乃意圖販賣而持有附表三編號1所示甲基 安非他命之認定；②檢察官於上訴時所補陳「被告蔡宜潔涉 嫌與吳博舜共同販賣第二級毒品甲基安非他命，並分擔毒品 包裝工作之2人相關對話截圖（警二卷第45至47頁）」云云 ，該等對話截圖上載日期既分別為（110年）2月12日週五、 2月26日、3月10日，而顯與偵查檢察官所起訴之附表二各次 販賣甲基安非他命犯行，無一相關。簡言之，偵查檢察官既 尚無從以該等對話截圖認定吳博舜之任一販賣甲基安非他命 犯嫌，又何以得執該等對話截圖遽認被告蔡宜潔乃係共犯？ 是檢察官上訴意旨所稱「由該等截圖可知吳博舜會將要分裝 之毒品種類、數量、價格及交易對象均告知被告蔡宜潔」， 及再進而謂「卷證已顯示被告蔡宜潔替吳博舜持有、分裝甚 至交易毒品而為販賣第二級毒品之共同正犯，偵查檢察官已 從輕起訴」各等語（本院卷第13至14頁所附之檢察官上訴書 參照），均尚嫌無憑；③知悉他人犯行不予舉發，原無由逕 與該他人所為犯行具犯意聯絡等視，且檢察官原不能單憑行 為人攜帶數量非微毒品外出一節，即逕推論行為人確具販賣
毒品意圖，而解免自身應盡之舉證責任，從而上訴意旨另謂 「被告蔡宜潔主觀上顯知悉吳博舜有販賣第二級毒品之行為 …吳博舜如僅有施用毒品需求，僅需將毒品藏放於甲居所…以 上均足徵被告蔡宜潔主觀上有與吳博舜共同意圖販賣而持有 第二級毒品之犯意」云云（本院卷第13頁所附之檢察官上訴 書參照），同不足採。此外，檢察官既未提出其他確切事證 ，以被告蔡宜潔既為吳博舜之女友，其於將相偕出門之際， 為顧及（維繫）彼此關係之和諧而未能（不敢）斷然拒絕吳 博舜請託，應允代為隨身攜帶附表三編號1所示毒品，尚與 常情無違，自不能憑此率認被告蔡宜潔除具「持有第二級毒 品純質淨重20公克以上」之犯意外，必另兼具販賣意圖。惟 意圖販賣而持有附表三編號1所示毒品，核與基於持有第二 級毒品純質淨重20公克以上犯意而持有該等毒品，二者基本 事實同一，本院自當變更起訴法條予以審理。
㈡被告蔡宜潔就此部分犯行，與吳博舜有犯意聯絡、行為分擔 ，應論以共同正犯。
㈢依此部分犯行遭查獲當時之客觀狀況，即本案承辦員警持搜 索票執行搜索過程中，適發覺受搜索人之女友在場，且自該 女子所持衛生棉包裝袋內起出毒品違禁物一節，常人均不免 為「受搜索人之女友乃受搜索人請託藏放毒品違禁物」，亦