臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上易字第264號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 柳雅文
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院112 年度易字第473號中華民國112 年6 月19日第一審判
決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方檢察署111 年度毒偵
字第1981號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告柳雅文（下稱被告）基於 持有第二級毒品之犯意，於民國111年10月1日凌晨0時許， 在ＯＯ火車站附近某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「ＯＯ」之 成年男子，以新臺幣8500元之價格，購得第二級毒品甲基安 非他命2小包(毛重分別為2.31公克、1.50公克，驗餘淨重分 別為1.9988公克、1.1549公克)而持有之。嗣於同日1時45分 許，在ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路與ＯＯ路路口，為警發覺被告單手騎乘機 車而上前盤查，被告文即當場自首持有上揭甫購入而未及施 用之第二級毒品甲基安非他命2小包，並交與警員查扣，而 查獲上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項（ 聲請簡易判決處刑書誤載為毒品危害防制條例第10條第2項 ）之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、原審判決略以：被告前於111年7月4日9時55分許採尿回溯12 0小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命1次，經檢察 官聲請觀察、勒戒，臺灣屏東地方法院以111年度毒聲字第5 77號裁定被告應令入勒戒處所觀察、勒戒確定，嗣被告於11 2年3月14日因無繼續施用傾向執行完畢出所，而被告本案被 訴於111年10月1日持有第二級毒品，時序上顯係在112年3月 14日觀察、勒戒執行完畢釋放之前，則被告供稱扣案之甲基 安非他命2包係供其施用之用，尚非不可採信，自應認被告 本案持有第二級毒品之犯行，為其後觀察、勒戒之程序效力 所及，而不應再予單獨追訴處罰。從而，檢察官就被告本案 持有第二級毒品犯行聲請簡易判決處刑，其程序自屬違背規 定，且無從補正，爰不經言詞辯論，逕為諭知公訴不受理之 判決。
三、檢察官上訴意旨略以：
㈠施用毒品罪與持有毒品罪分別規定於毒品危害防制條例第10 條與第11條，其不法內涵與規範意義，顯有不同，且罪質程 度亦非必然有吸收關係，或持有輕、施用重之絕對關係，而 須視個案情節，方能完整評價犯罪行為。原審徒以觀察、勒 戒執行完畢前所犯之施用毒品罪不法程度，高於預備施用而 未及施用之持有毒品罪，逕行認定施用毒品罪已不予追訴處 罰，卻仍論處持有毒品罪，顯然輕重失衡等情，實有研求之 餘地。
㈡觀諸扣案之第二級毒品甲基安非他命2小包重量非輕，既非前 次施用所剩餘者，且重量亦較一般施用毒品者以0.2至0.4公 克等少量隨身攜帶以供個人施用為重，從而本案扣得之第二 級毒品，顯係被告另行購入而持有者。尤該等毒品之重量並 非輕微，容有於被告觀察、勒戒之後再行施用或流通之危險 可能。準此，被告此部分單純持有第二級毒品之行為，與毒 品危害防制條例持有毒品罪所欲禁止之立法目的相符，應受 評價處罰。
㈢況常見施用毒品之犯嫌，若經檢察官為附命戒癮治療之緩起 訴處分後，復依法撤銷緩起訴處分，另向法院聲請觀察、勒 戒，法院少有於密接之時間內裁定入勒戒處所觀察、勒戒者 ，又法院裁定觀察、勒戒之後，嫌犯為逃避觀察、勒戒，而 多以傳拘不到、躲避通緝之手段，拖延時間，進而得以在此 等訴訟轉換流程、躲避追緝等推延之期間內，充分享有觀察 、勒戒前無限次持有、施用毒品之程序效力不訴追處罰「優 惠」，此誠非持有毒品罪之立法本意與修法趨勢！準此，原 審援引109年間起，司法審判實務之少數判決見解，認定本 案被告預備施用而未及施用之持有毒品行為，應為觀察、勒 戒效力所及等意旨，無異容任、默許被告不謹守自持、自我 戒斷毒癮，更間接造成毒品持續流通社會，法律卻毫不介入 之困境繼續發生，如此顯非合於毒品危害防制條例之立法目 的，亦與國民對司法的期待落差甚鉅，實不應採納為定見。
四、按起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決，並得 不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分 別定有明文。次按（依修正前規定）初犯毒品危害防制條例 第10條之罪者，必也先經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之 前置程序後，5年（修正後規定已變更為3年）內再犯同條之 罪，始符合應由檢察官依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件 。倘行為人初犯（依修正後之規定及最高法院109年度台上 字第3826號判決意旨，另包括距最近1次觀察、勒戒或強制
戒治執行完畢釋放已逾3年者）上開之罪，由檢察官聲請法 院裁定觀察、勒戒確定，在該觀察、勒戒處分執行之前，縱 有再犯同條之罪之情形，因行為人未曾受觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢之處分，即與法定訴追之要件不符，自仍應由 檢察官就後案聲請法院裁定觀察、勒戒，再由檢察官依保安 處分執行法第4條之1規定執行其一，若檢察官逕對後案起訴 或聲請簡易判決處刑，顯屬不合，其起訴之程序違背規定， 法院應諭知不受理之判決，始為適法（最高法院100年度台 非字第184號判決意旨參照）。行為人倘多次施用毒品犯行 ，法院僅需裁定1個保安處分，縱經法院多次裁定送觀察、 勒戒，亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒戒執行 完畢前，無論其施用毒品級別如何，亦不問有多少次施用毒 品犯行，均為該次保安處分程序之效力所及，而不應再予單 獨追訴處罰。揆諸毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢 察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁 定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級 、種類，所以遭查獲之被告即便查獲前施用第一級、第二級 等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察、勒戒處分 ，實乃著眼於施用毒品者之觀察、勒戒治療，與刑事追訴採 一罪一罰之概念並不相同，從施用毒品處遇之立法目的以觀 ，該觀察、勒戒裁定及不起訴處分之效力，均應及於被告預 備供施用而持有其他毒品部分始屬合理。否則一方面為使（ 初犯）施用第一級、第二級毒品犯行之被告，藉由觀察、勒 戒及不起訴處分等程序，使其得以進行比刑事追訴更有效率 之觀察、勒戒程序，另一方面卻就被告預備施用而未及施用 之持有其他毒品行為再為追訴處罰，就（初次）施用毒品者 同時以不同規範目的之處理程序為兩種相反歧異之處理，當 非立法本意。質言之，未曾經觀察、勒戒，或距最近1次觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年之行為人，一旦 經檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒，在此觀察、勒戒裁定執 行完畢前，行為人所犯之施用毒品罪、預備施用而未及施用 之持有毒品罪，均應為該觀察、勒戒之程序效力所及，而不 應再予單獨追訴處罰。否則若謂只有觀察、勒戒執行完畢前 所犯不法程度較高之施用毒品罪可不予追訴處罰，所犯不法 程度較低之預備施用而未及施用之持有毒品罪卻仍應論處罪 刑，顯然輕重失衡，亦有違立法者對施用毒品處遇之設計。五、經查：
㈠聲請簡易判決處刑意旨所指被告持有第二級毒品甲基安非他 命2包之事實，業據被告於警詢及偵訊中均坦承不諱（見屏 警分偵字第11132934800號卷【下稱警卷】第14至15頁、111
年度毒偵字第1981號卷【下稱毒偵卷】第54頁），並有甲基 安非他命2包扣案可佐，復有屏東縣政府警察局屏東分局扣 押筆錄、扣押物品目錄表、欣生生物科技股份有限公司111 年11月8日成分鑑定報告等件在卷可稽（見警卷第25至29頁 、毒偵卷第34至35頁），固堪認定。
㈡惟扣案之甲基安非他命2包，據被告於偵訊中供稱：警方查扣 之甲基安非他命2包是我來不及施用就被查獲的等語（見毒 偵卷第54頁）。而被告本案110年10月1日1時45分許為警查 獲後，經警於111年10月1日2時15分許對其採尿送驗，檢驗 結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情，有毒品案 尿液送檢人真實姓名代號對照表、屏東縣檢驗中心111年10 月20日檢驗報告等件附卷足憑（見警卷第37頁、毒偵卷第26 頁）。又被告前於111年7月4日9時55分許採尿回溯120小時 內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命1次，經臺灣屏東 地方檢察署檢察官以111 年度毒偵字第1695號、111年度聲 觀字第473號聲請觀察、勒戒，臺灣屏東地方法院乃以111年 度毒聲字第577號裁定被告應令入勒戒處所觀察、勒戒確定 ，被告於112年2月6日經送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼 續施用傾向，由臺灣屏東地方檢察署檢察官於112年3月13日 以111 年度毒偵字第1695號、第1981號、112年度撤緩毒偵 字第24號、第25號為不起訴處分，並於112年3月14日執行完 畢釋放出所等情，有上開聲請書、裁定、不起訴處分書及臺 灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。而被告本案被 訴於111年10月1日持有第二級毒品犯行，時序上顯係在112 年3月14日觀察、勒戒執行完畢釋放出所前所為，則被告供 稱：扣案之甲基安非他命2包，係其甫向「ＯＯ」購入後，未 及施用即遭警查獲等語，尚非不可採信。況且，檢察官並未 提出積極證據，證明扣案之甲基安非他命2包，係被告基於 自己施用以外之目的而持有，自不能排除被告持有扣案之甲 基安非他命2包，係意欲施用而未及施用即遭警查獲之可能 。職是，參諸上開說明，並本於「罪證有疑，利於被告」之 證據法則，應認被告本案持有第二級毒品甲基安非他命2包 之犯行，為其後施用第二級毒品甲基安非他命觀察、勒戒之 程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。 六、綜上所述，原審以檢察官就被告本案持有第二級毒品犯行聲 請簡易判決處刑，其程序違背規定，且無從補正，爰不經言 詞辯論，逕為諭知公訴不受理之判決，本院經核尚無違誤。 檢察官上訴意旨，指摘原審逕為公訴不受理之判決不當，為 無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
本案經檢察官陳妍萩聲請簡易判決處刑及提起上訴。中 華 民 國 112 年 8 月 17 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟
法 官 鄭詠仁以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 8 月 17 日 書記官 黃園芳
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