臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上易字第249號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官張志宏
被 告 謝蒼吉
上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣高雄地方法院112年
度審易字第524號，中華民國112年6月12日第一審判決（聲請簡
易判決處刑案號：111年度偵字第29616號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經審理結果，認第一審判決認事用法並無不當，應予維 持，本院除就其判決文理由欄倒數第四行對屋主姓名有不 影響判決結果之明顯誤寫，更正為「陳禕莉」以外，並均引 用如附件第一審判決書記載之理由。
二、檢察官上訴意旨略以：本案被告涉犯之罪，其行為態樣為持 有，應屬繼續犯，需至被告中斷持有行為後，始為持有犯罪 行為之終了，而被告自69年8月10日退役後，將扣案迫擊砲 高爆榴彈1顆攜出，藏放在高雄市○○區○○○路00巷0號O樓內， 後雖因搬家而將上開砲彈留在該址，然常理上一般人不可能 有機會持有M42A1B3式81公厘迫擊砲高爆榴彈，更何況是因 遺忘而將此種具備高危險性之物留在舊家，況被告係將上開 砲彈放在電視櫃下方之櫃子內，係每日生活均可接觸到之處 所，而非久久才進入一次之倉庫、儲物間，顯見被告應非遺 忘上開砲彈而係有意將之留於系爭建物，是被告對於上開砲 彈應仍屬於持有之狀態，堪認其犯罪行為仍在持續中，至發 現人於111年8月13日發現上開砲彈而被查扣後，被告之持有 行為始告中止，追訴權時效應自此時起算云云，固非無見。 惟查，被告既因出售房屋而交付、搬離上開舊址，原已堪認 有將其對交易標的，即整座房屋之實體結構及所屬空間之持 有關係，完全交付、移轉由新屋主取得並支配之主、客觀事 實。而依前述，上開扣案物於被告離開上址房屋時之存在狀 態，既經放置在該屋屋內電視櫃下方櫃子裏，並未上鎖、封 存，或另以其他具有阻隔、防閑作用之器皿、設施延續其既 有受原持有人支配之狀態，則其未經與所在處所及空間區隔 以特定對該物之持有關係等主、客觀事實，自堪認為於被告 因交屋而移轉對該屋之支配力時，即已隨同由新任屋主取得
對其物之完全且排他之持有狀態。準此，縱令被告嗣後仍心 繫其物，甚至始終不忘伺機取回並重新取得占有，亦無礙被 告與其物間所存在之持有關係，於搬離並移交該屋時，即已 終止之事實。是原判決據此認為自斯時起算，本案之追訴權 時效已經完成等情，即無不合。檢察官以本件尚未罹於時效 而提起上訴，即無理由。
三、綜上所述，本件原審法院因認本案之追訴權時效已經完成， 而依刑事訴訟法第302條第2款為免訴之諭知，並無不合。檢 察官上訴請求本院撤銷原判決，並另為被告有罪之判決，即 無理由，應予駁回。爰不經言詞辯論，逕諭知判決如主文所 示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條、第373條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日 刑事第八庭審判長法 官 陳中和
法 官 林柏壽
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日 書記官 李佳旻【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度審易字第524號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 謝蒼吉
上列被告因公共危險案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度偵字第29616號），本院認不應適用簡易程序（原案號：112年度交簡字第174號），改依通常程序審理，判決如下： 主 文
本件免訴。
理 由
一、聲請意旨係以：被告謝蒼吉（下稱被告）於民國68年4月1日 開始，服役於陸軍獨立四十二旅裝步121營第3連（現改制為 陸軍裝甲第五四二旅，下稱四十二旅），服役期間擔任下士 軍兵工，負責整理並保管軍中之砲彈，並於69年8月10日退 役。詎被告明知M42A1B3式81公厘迫擊砲高爆榴彈1顆（彈體 內無火藥而不具備殺傷力，下稱本案砲彈）係國軍44兵工廠 （現改制為中山科學研究院系統製造中心）製造，屬於軍用 砲彈，竟於服役於四十二旅期間，趁保管軍中砲彈之機會，
將本案砲彈占為己有，並於退役後將本案砲彈帶離軍中，未 受允准而持有軍用砲彈而無正當理由。嗣因被告搬家後，將 本案砲彈遺留在高雄市○○區○○○路00巷0號O樓（下稱系爭建 物）內，經吳金山受系爭建物屋主陳韋莉之委託重新裝潢上 址，於裝潢過程發現本案砲彈後報警處理，經警循線查悉上 情。因認被告係犯刑法第186條未受允准持有軍用砲彈而無 正當理由之罪嫌等語。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯 論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文 。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義 契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變 更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身 雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無 比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規 定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。本件經比較新舊法如 下：
㈠刑法第186條部分：
本案被告行為後，刑法第186條業經修正。被告行為時其法 定刑為2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金；嗣於108 年12月25日修正公布，並於同年月00日生效施行，修正後刑 法第186條之未受允准持有軍用砲彈而無正當理由罪之法定 刑規定為2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣15,000元以下罰 金。上開條文修正係依刑法施行法第1條之1第2項本文規定 將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，本次修法係 將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，故此部分均無 新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕適用裁判 時之法律即現行刑法第186條之規定。
㈡追訴權時效部分
⒈按95年7月1日修正施行之刑法第80條第1項第1款關於追訴權 之時效期間規定為：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅 ：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之 罪者，30年。」108年5月29日修正後則增列但書，亦即行為 人所犯最重本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之罪 ，且發生死亡結果者，並不適用，是修正後之規定自對行為 人較為不利。
⒉次按95年7月1日修正施行之刑法83條規定為：「追訴權之時 效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃 匿而通緝者，亦同。前項時效之停止進行，有下列情形之一
者，其停止原因視為消滅：二、審判程序依法律之規定或因 被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第 1項各款所定期間四分之一者。三、依第1項後段規定停止偵 查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間四分之 一者。前二項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已 經過之期間，一併計算」。復於108年12月31日修正後，僅 將上開計算期間「四分之一」，修正為「三分之一」，其餘 文字未變更，顯見修正後之刑法所定時效期間均較修正前為 長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比 較結果自以95年7月1日修正施行之刑法第80條較有利於行為 人。
⒊是依刑法第2條第1項規定適用修正前之舊法，又依「擇用整 體性原則」，關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算 ，即應整體適用最有利於被告之行為時即108年5月29日修正 前規定（即95年7月1日修正施行之刑法）。 ⒋按經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不 行使之情形，自不發生時效進行之問題。（最高法院108年 度台非字第80號、99年度台上字第1013號判決意旨可資參照 ）。又檢察官偵查終結後至案件實際繫屬於本院前之期間， 與未行使追訴權無異，此期間追訴權時效應繼續進行（最高 法院98年度台上字第2094號判決意旨可資參照）。三、經查：
㈠本案被告所犯刑法第186條之罪，法定最重本刑為2年以下有 期徒刑，屬95年7月1日修正施行之刑法第80條第1項第3款所 定最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪，其追訴權時效 期間為10年。
㈡被告於100年11月1日移轉建物所有權，有地籍異動索引在卷 可憑（見交簡卷第41頁），其隨後將本案砲彈遺留在系爭建 物而喪失占有，是本案犯罪行為終了日應為100年11月1日， 時效自彼時起算。
㈢檢察官於111年12月6日聲請簡易判決處刑後，於112年1月18 日繫屬本院，有本院收文章可查，然於此1月12日內並無實 質偵查或審理作為，且此段期間長短，繫於行政效率之高低 ，此段期間不應計入停止進行期間。
四、綜上所述，對被告之追訴權時效應計算如下： ㈠自行為終了日之100年11月1日起算，加計10年追訴權時效， 又本案亦無何停止追訴權時效進行之事由，另扣除該案起訴 至繫屬本院期間（計1月12日）。本案犯行追訴權時效至遲 於110年9月19日已屆滿【計算式：100年11月1日+10年-1月1 2日=110年9月19日】。
㈡是被告所涉上述犯行之追訴權時效應已於110年9月19日完成 ，揆諸前揭規定及說明，應諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第302條第2款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 12 日 刑事第十二庭 法 官 賴建旭
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 6 月 12 日 書記官 鄒秀珍