臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
112年度上訴字第71號
上 訴 人
即 被 告 狄臣彥
選任辯護人 曾泰源律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院111年度訴字第284號中華民國112年5月16日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方檢察署111年度偵字第6427號、第7197號、
第7864號、第8261號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、程序部分（審理範圍及證據能力）：
㈠、關於審理範圍部分：
按上訴得明示僅就「判決之刑」為之，刑事訴訟法（以下稱 刑訴法）第348條第3項定有明文。查被告僅就刑之部分（即 關於有無毒品危害防制條例〈以下稱毒品條例〉第17條第1 項 供出上手來源、刑法第59條酌量減輕）提起上訴，其餘部分 並不在上訴範圍內（本院卷第114頁、第15頁、第17頁）。 故本院審理範圍僅及於原判決關於刑之部分。
㈡、關於證據能力部分：
１、被告及其辯護人對於卷附供述證據均同意有證據能力（本院 卷第115頁），依刑訴法第159條之5第1項規定，應有證據能 力。
２、關於非供述證據部分：
因為沒有證據足資證明是實施刑事訴訟程序的公務員因違背 法定程序而取得，所以非供述證據，也應有證據能力。二、實體部分－本案應無毒品條例第17條第1項規定之適用： ㈠、毒品條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係 指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公 務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高 法院112年度台上字第2253號判決參照）。㈡、查：
１、臺灣花蓮地方檢察署112年2月13日函文表示如下：被告偵查 中僅供出毒品上游為許○誠，經司法警察調查後並無查獲該 人販毒事證。又「小劉」部分無法特定年籍資料，且於偵查 中被告並無指稱該人販毒，經查本署目前無相關案件偵查中 （原審卷第237頁）。
２、花蓮縣警察局112年7月20日函文表示如下：⑴、本局於111年9 月27日查獲被告持有毒品咖啡包140包等證物，被告供稱係 於111年6月底、7月初向許○誠購買。惟查被告手機内無任何 與許○誠對話紀錄可稽，本局於111年11月25日報請臺灣花蓮 地方檢察署指揮偵辦並向法院聲請核發通訊監察書執行通訊 監察，於通訊監察期間譯文内未發現有相關販毒事證。⑵、 許○誠因恐嚇等案遭通緝，本局於111年12月29日11時01分將 其逮捕歸案，當場查扣手機3支並執行數位鑑識，亦未發現 相關販毒事證。⑶、被告供稱向綽號「小馬」購買毒品咖啡 包，惟無法提供年籍、長相特徵、交通工具及聯絡方式等相 關資料，無法追查毒品上游（本院卷第85頁至第107頁）。㈢、綜上可知，本案並無因被告提供毒品來源資訊，使調查或偵 查犯罪機關或公務員知悉而據以發動調查（偵查）並破獲之 情，應難認有毒品條例第17條第1項減（免）其刑之適用。三、實體部分－本案應無刑法第59條酌量減輕其刑之適用：㈠、按刑法第59條「犯罪之情狀」顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，其中犯罪之情狀，除犯罪罪質 輕重、法益侵害、危殆化程度等客觀事由外，犯罪行為人之 犯罪動機、目的、意圖、平素行狀、犯罪後態度等主觀因子 亦含括在內。
㈡、基於以下理由，應難認本案有刑法第59條酌量減輕其刑之適 用：
１、刑法第59條的立法修正理由：應「嚴定」其適用條件，以免 法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。
２、就販賣毒品本身來看，販賣毒品無非在於使人吸食，其吸食 者愈眾，則獲利愈豐，因是呼朋引類，源源接濟，以誘人上 癮為能事。萃全國有用之國民，日沈湎於鴆毒之鄉而不悔， 其戕害國計民生，已堪髮指；更且流毒所及，國民精神日衰 ，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可 得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹，自不得不 嚴其於法，易言之，販賣行為乃毒品禍害之源，其源不斷， 則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，并社會、 國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身 體法益所可比擬，更具有暴利之特質（司法院大法官釋字第 476號解釋文及解釋理由書參照），嚴重危害社會治安。３、就販賣次數來看，被告於111年9月短暫時間內，就連續販賣 毒品5次，對於社會所生危害非輕，也可以看出被告遵法意 識的薄弱性、破壞法秩序的敵意性。又被告各次販賣金額固 不高，然考量其於111年9月短暫時間內，即連續販賣高達5 次，一再危害社會秩序，反覆無視法律誡命，故應尚難單憑
販賣金額不高該因子，遽認客觀上顯然足以引起一般同情。４、本案業已依毒品條例第17條第2項規定，於處斷刑階段予以減 輕其刑（本院卷第32頁、第33頁），並不是原封不動的以法 定刑作為量刑準據。又被告雖於偵查、審理中坦承犯行，惟 因本案業依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，如「單以 」被告自白犯行為由，爰依刑法第59條規定「再次」減輕其 刑，似有就同一因子於處斷刑階段重覆評價之疑。５、按有期徒刑減輕者，減輕其刑「至」1/2，刑法第66條前段定 有明文，可見，有期徒刑減輕者，減輕最大幅度為1/2（即 不一定要減至1/2）。查毒品條例第4條第3項販賣第三級毒 品法定刑為7年以上有期徒刑，並得併科新臺幣1000萬元以 下罰金，原判決就被告所犯5罪，依毒品條例第17條第2項均 減輕其刑後，分別判處有期徒刑（以下的刑度均指有期徒刑 ）3年11月、3年10月、3年9月（2罪）、3年8月。可見，原 審適用毒品條例第17條第2項部分，已相當極限減輕，從（ 較）低度處斷刑開始量處。況且，於定執行刑部分，亦從寬 僅合併定應執行刑4年2月（折讓幅度甚高，接近等同於以3 年11月為基準，其餘所犯4罪，約僅各加1月而已）。 ６、被告販賣毒品動機、目的，係為一己之利，並沒有特別值得 憫恕同情之處。
７、被告前有公共危險及違反社會秩序維護法紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表（本院卷第41頁）在卷可佐，足見，被 被告平日行狀難認良好。
８、綜上，本案尚難認有客觀上顯然足以引起一般同情，縱宣告 最低刑度猶嫌過重之情，尚難依刑法第59條規定，酌量減輕 其刑。
四、實體部分－關於定執行刑部分：
㈠、按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者 ：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，又法院依刑法 第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞 減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，並考量行為 人復歸社會之可能性，妥適定執行刑，刑法第51條第5 款， 刑事案件量刑及定執行刑參考要點第22點第2項分別定有明 文。
㈡、查被告所犯本案5罪，判處最重宣告刑為有期徒刑3年11月， 合併定執行刑為4年2月（本院卷第31頁至第37頁），等同於 其餘4罪，均約各加1月而已，足認原審應已審酌：刑罰功能 之邊際效應隨刑期執行而遞減，有期徒刑刑期越長，刑罰矯 治行為人效果愈低，行為人痛苦程度遞增，同時注意行為人
年紀與生活狀況等情形，避免刑之執行造成行為人復歸社會 之阻礙等情形，應尚難認原審合併定執行刑有違反內、外部 界限、其他量刑原則或量刑過酷之情。
五、綜上，被告所提上訴，尚難認為有理由，應駁回他的上訴。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官羅國榮提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 31 日 刑事第一庭審判長法 官 林信旭(主筆)
法 官 張健河
法 官 顏維助
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 8 月 31 日 書記官 林鈺明
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。