臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第959號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 齊自強
選任辯護人 洪銘憲律師
上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴
字第932號中華民國112年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方檢察署110年度偵字第3241號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告為無罪之諭知，核無 不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（ 如附件）。
二、檢察官上訴意旨則以：本案被告於前案作證時，該案由係前 案被告王雅玄侵占工程款，本案被告實係該案告訴人（即黃 依雯）的友性證人，是於此脈絡下，無論是被告齊自強、王 雅玄、或前案承辦檢察官或法官，均無人可意識到被告於前 案中與王雅玄有何詐欺、背信共犯之可能，前案承辦檢察官 或法官既無從知悉證人（即本件被告）有刑事訴訟法第181 條之情形，自非必定須踐行刑事訴訟法第186條第2項之告知 義務，是原審於前案判決確定後，以後見之明認定被告於前 案中亦有可能涉有犯罪，故其上開所為具結無效，應非適法 。況前案被告王雅玄與本案被告私下依其等合作成例約定分 配利潤，本極可能係壓縮被告自己○○利潤所得，換言之，其 等之私下約定可能係被告為得此○○業務機會，主動讓利予告 發人王雅玄而為，故與黃依雯應付工程金額無涉，是其等之 報價本無任何詐欺黃依雯之情形，從而原審認定被告與王雅 玄共同涉犯詐欺之可能，實屬突兀，益彰原審於本案之認事 用法顯非妥適。
三、經查：
㈠任何人不得被強迫作出對自己不利之陳述，一般稱此為不自 證己罪之特權，此特權於證人而言，即為拒絕證言權；拒絕 證言權，屬證人之權利，非證人以外之當事人所得主張，就 此拒絕證言權，法官及檢察官均有告知之義務，而刑事訴訟 法第181條不自證己罪之權利、第186條第2項權利告知之規
定，皆為保護證人而設，非為保護當事人所生。又於證人具 結前，檢察官或法官須先告以具結之義務及偽證之處罰，並 由證人依法踐行具結程序，此程序如同向證人正式宣告須據 實陳述，否則可能受偽證處罰；倘若證人為有罪之人，此具 結程序等於以國家公權力，陷證人於如據實陳述，等於自證 己罪；如陳述不實，將受偽證處罰；如不陳述，將依刑事訴 訟法第193條第1項規定受罰鍰處分等進退維谷之困境。為免 除證人此困境，刑事訴訟法乃課予法官及檢察官對於此類證 人告知得拒絕證言之義務，倘若訊問者未踐行告知義務，等 同強迫證人作出對己入罪之陳述，違反不自證己罪原則，而 與刑事訴訟法第181條、第186條第2項所設保護證人之立法 意旨相違。如該證人因此證述日後成為追訴之對象，基於不 自證己罪原則及法定正當程序理論，自應認其具結不生合法 之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。 ㈡本案倘若公訴意旨所述為真，被告與黃依雯間係「形式上由 黃依雯與被告簽立○○工程合約，告發人與被告等再私下依其 等合作成例約定分配1-2成之利潤」，則被告與王雅玄無疑 一同就私下約定利潤此抽成或抽佣之重大事項，對黃依雯予 以隱瞞，甚至訛詐黃依雯不會有抽成或抽佣之情形發生，致 黃依雯陷於錯誤而與被告簽立○○工程合約，則被告與王雅玄 自當可能成立對黃依雯詐欺取財之共犯關係，且被告既明知 黃依雯不允許私下抽成或抽佣之行為，仍明知故犯，亦可能 對黃依雯構成背信行為，故被告於前案偵查、審理中對於「 工程款尚欠多少錢、與王雅玄間有無私下的口頭或是書面約 定」等情，如據實陳述，等於須令其作出對己入罪之證述， 違反不自證己罪之原則，則此時偵查之檢察官及審理之法官 即有依刑事訴訟法第186條第2項之規定，踐行告知拒絕證言 之義務，使斯時立於證人地位之被告，得依法選擇拒絕證言 或據實陳述。惟前案偵查之檢察官及審理之法官，既未告知 被告得拒絕證言之權利，有前案偵查及審理筆錄為證（見偵 1卷第128、176頁），參照前揭說明，被告於前案所為之具 結程序即不生效力，縱其陳述不實，亦不得論以偽證罪。 ㈢至於上訴意旨所稱前案檢察官及法官無法意識到被告有何涉 犯詐欺、背信之可能，被告並無詐欺黃依雯之情。惟按，刑 事訴訟法之所以設有證人之拒絕證言權，並課予訊問者告知 義務，既均係為保護證人而生，實不得以承辦案件之訊問者 主觀上對於證人享有拒絕證言權及其等負有告知義務之情形 有否認知，而決定其等是否負有告知之義務，否則倘若於訊 問者主觀上漏未衡酌證人之陳述可能有自證己罪風險之情況 下，即得卸免其等之告知義務，無啻強令證人陷入上開是否
據實陳述、是否自陷己罪、是否不陳述而受罰鍰處分等進退 維谷之困境，而有違刑事訴訟法第181條、第186條第2項之 規範目的。是承辦案件之訊問者是否有此等認知，並非拒絕 證言權及告知義務之成立要件，亦不得因此即認證人之具結 程序已生效力。再者，刑事訴訟法第181條係規定：「證人 恐因陳述致自己或與其有前條第1項關係之人受刑事追訴或 處罰者，得拒絕證言。」，則倘若證人之證述有使自己受有 刑事追訴或處罰之「危險」，於行具結程序及證述之時，其 拒絕證言權及訊問者之告知義務即伴隨而生，實無從以事後 驗證證人並無構成犯罪之情形，而否定告知義務之存在，否 則如何避免證人陷入上開進退維谷之困境？準此，實無從據 此後設之視角，否定證人於具結證述當下已享有之拒絕證言 權及因此衍生之告知義務。是上訴意旨為無理由，應予駁回 。
四、綜上所述，本件依檢察官提出之證據資料，尚不足為被告有 罪之證明，依罪疑惟輕，利於被告之原則，應認不能證明被 告犯罪。原審因而以為諭知無罪之判決，核無不合，檢察官 上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，已如前述 ，應予駁回。
五、應適用之法條：
刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官陳鋕銘提起公訴，檢察官莊士嶔提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 23 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 包梅真
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書，但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定限制。本件被告不得上訴。
書記官 王杏月 中 華 民 國 112 年 8 月 23 日