臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第791號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄧鈞壕
選任辯護人 王正明律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣雲林地方法院111
年度訴字第692號中華民國112年3月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第7785號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○受真實姓名年籍不詳之人（無證據證明未滿18歲)委託 ，於民國111年9月7日17時許，持前於109年間之某日，自「 江鋒輝」（已歿）所交付之巴西TAURUS廠PT 111型制式手槍 1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個）、口徑9×19mm 制式子彈15顆(下合稱本案槍彈)《所犯非法寄藏制式手槍罪 ，僅就量刑部分上訴，詳後述》，前至雲林縣○○鎮○○路00○00 號甲○○住處（下稱系爭住處）前埋伏。於同日18時19分許， 見甲○○駕車返回系爭住處，乙○○明知子彈速度快、攻擊力強 、殺傷力大，具有穿透性，可預見朝膝蓋及小腿等下肢射擊 ，倘子彈貫穿或擊斷骨骼或神經，足以發生毀敗或嚴重減損 下肢跑跳、行走等機能之結果，竟仍基於使人下肢機能毀敗 或嚴重減損之重傷害不確定故意，持本案槍彈朝甫下車之甲 ○○下肢連開10槍，幸因甲○○不斷閃躲、跳動，僅1槍命中甲○ ○之右腳，造成甲○○受有「右足槍擊開放性傷口、右足第一 、二、三蹠骨開放性骨折」等傷害，而未致下肢機能毀敗、 嚴重減損或身體重大不治或難治之重傷害而未遂。嗣甲○○逃 入隔壁鄰居屋內，乙○○則迅速逃離現場，並於有偵查犯罪職 權之機關或公務員發現其犯行之前，前往雲林縣警察局虎尾 分局自首而接受裁判，因而查悉上情。
二、案經甲○○訴由雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍：
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上
訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本 案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定 判斷，合先敘明。
二、原審於112年3月28日以111年度訴字第692號判決判處被告犯 非法寄藏制式手槍罪，處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣 （下同）7萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，並為 相關沒收之諭知。被告不服而以原審就非法寄藏制式手槍部 分量刑不當為由提起上訴，檢察官就此部分則未上訴，經本 院當庭向被告及其辯護人確認上訴範圍，皆稱非法寄藏制式 手槍部分僅就原判決量刑部分上訴，對於原判決認定之犯罪 事實、罪名、沒收，均表明未在上訴範圍（本院卷第131-13 2、180-181頁），足見被告就非法寄藏制式手槍部分對於本 案請求審理之上訴範圍僅限於量刑部分，因此就被告非法寄 藏制式手槍部分，本院爰僅就原判決量刑部分加以審理，其 他關於被告非法寄藏制式手槍之犯罪事實、罪名、沒收等， 則不在本院審理範圍。
貳、重傷害未遂部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案所引用之相關證據資 料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱 無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證 據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各 經檢察官、被告乙○○及辯護人表示意見，當事人已知上述證 據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷 第134-136、182頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情 況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告固坦承於111年9月7日17時許，持本案槍彈前至系爭
住處前埋伏，嗣於同日18時19分許，見告訴人甲○○駕車返回 系爭住處，遂持槍朝甫下車之告訴人下方連開10槍，造成告 訴人受有「右足槍擊開放性傷口、右足第一、二、三蹠骨開 放性骨折」等傷害之事實不諱，惟矢口否認有何重傷害未遂 之犯行，辯稱：我開第一槍就打中告訴人的右腳，我是瞄準 告訴人的腳掌，不是瞄準告訴人的下肢開槍，後面幾槍都是 嚇告訴人的，我只有普通傷害的故意，並無重傷害或殺人的 故意。又我沒有受不詳之人的委託，我跟告訴人之前就有恩 怨，我是要教訓告訴人云云，辯護人為被告亦辯護稱：⒈被 告自始堅決否認有使告訴人重傷害之犯意。告訴人是聽聞槍 聲及第一次中彈後才跑離，當時被告已接近告訴人，以被告 所持者係制式手槍，攻擊力強、殺傷力大，且有穿透性，如 欲槍擊重傷害告訴人，朝告訴人腰部以下大腿部位瞄準射擊 易如翻掌，但被告只朝腳部射擊，其無重傷害之意，亟為灼 然。且若被告有重傷害犯意，見告訴人尚正常往前奔跑時， 應追擊遂行重傷害目的，但被告在告訴人跑進屋內後即未再 追擊，益證被告無重傷害之犯意。⒉被告於警詢時已表明， 其與告訴人間緣於案發數年前，在高雄市國本製酒有限公司 （下稱國本製酒公司）現場之糾紛，被告因與告訴人間金錢 糾紛之事而結怨，按其情節並無非得重傷害告訴人之動機。 ⒊被告本件之槍擊行為，客觀上並未造成重傷害之結果，則 被告如何預見其整個槍擊行為，可能會發生重傷害之結果， 而不違背其本意，貿然開槍。本件被告並無重傷害之犯意， 縱若告訴人發生重傷結果，僅係成立傷害致重傷罪，又因未 發生重傷害結果，故應成立普通傷害罪云云。
㈡經查，被告確於111年9月7日17時許，持本案槍彈前至系爭住處前埋伏，嗣於同日18時19分許，見告訴人駕車返回系爭住處，遂持槍朝甫下車之告訴人下方連開10槍，造成告訴人受有如上傷害等情，業據被告坦承不諱（臺灣雲林地方檢察署111年度他字第1535號卷《下稱偵1卷》第8-13頁、同署111年度偵字第77855號卷一《下稱偵2卷》第193-197頁、同署111年度偵字第77855號卷二《下稱偵3卷》第254-256頁、原審卷第96-97、324頁)，核與證人即告訴人甲○○於警詢、偵查時（偵2卷第19-21、249-252頁）證述之情節大致相符，復經證人即被告之友人王祺盛於警詢、偵查時（偵2卷第179-181頁、偵3卷第281-282頁）、證人即告訴人之鄰居許秀蓁於警詢、偵查時（偵3卷第149-151、282-283頁）證述屬實，且有雲林縣警察局虎尾分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物品照片2張（偵2卷第41-45、125頁）、告訴人之天主教若瑟醫療財團法人若瑟醫院診斷證明書1紙（偵2卷第73頁）、雲林縣警察局槍枝性能檢測報告表暨槍枝性能檢測照片4張（偵2卷第75-80頁）、現場照片10張（偵2卷第95-97、119-123頁）、現場及路口監視器錄影畫面翻拍照片1份（偵3卷第159-211頁）、雲林縣警察局刑案現場勘察報告1份（偵3卷第5-11頁）、刑案現場照片1份（偵3卷第13-76頁）、現場示意圖1紙（偵3卷第77頁）、勘察採證同意書3紙（偵3卷第79-81頁）、原審111年12月21日勘驗筆錄及擷圖照片各1份（原審卷第149-153、159-211頁）、雲林縣警察局虎尾分局112年1月16日雲警虎偵字第1110019226號函暨檢附之員警職務報告1份（原審卷第241-243頁）附卷可稽，又有本案槍彈扣案可證。且⒈送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個），研判係口徑9x19mm制式手槍，為巴西TAURUS廠PT 111型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。⒉送鑑子彈5顆，研判均係口徑9x19mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。有內政部警政署刑事警察局111年11月7日刑鑑字第1118006339號鑑定書1份（偵3卷第315-317頁）在卷可憑。另上開送鑑未試射子彈2顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局112年2月8日刑鑑字第1117043369號函1份（原審卷第261頁）存卷可考。再者，「送鑑槍枝（槍枝管制編號0000000000）之試射彈頭、殼，經與貴分局111年9月14日雲警虎偵字第1111002008號-1刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之『甲○○遭槍擊案』內彈殼10顆、彈頭4顆比對結果：彈殼10顆（現場編號1至8、19、21），其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發；彈頭4顆（現場編號8-1、15、16-1、20），其彈頭來復線特徵紋痕不足，無法認定是否由該槍枝所擊發」等情，復有內政部警政署刑事警察局112年2月8日刑鑑字第1120015521號函1份（原審卷第265-266頁）附卷可參。是此部分事實，堪信屬真實。 ㈢被告係基於重傷害之不確定故意，而非殺人故意（或不確定 故意）或傷害故意：
⒈按刑法第13條第1項規定「行為人對於構成犯罪之事實，明知 並有意使其發生者，為故意」，採希望主義，此為學理上所 稱之「直接故意」。同條第2項規定「行為人對於構成犯罪 之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論 」，採容任主義，此即學理上所稱之「間接故意」、「未必 故意」或「不確定故意」。直接故意與間接故意雖均屬於故 意之範疇，惟直接故意乃行為人認識或明確預見其行為會導 致構成要件實現或結果發生，並進而決意行之；而間接故意 乃行為人雖認識或預見其行為會導致構成要件實現或結果發 生，但仍容忍或聽任其發生之謂，二者於行為人之犯罪意思 決定上究有不同。準此，行為人對於構成要件雖非積極希望 其實現，惟為達到某種目的而仍容任該構成要件實現或某個
結果發生，亦屬法律意義上之容任或接受構成要件實現或結 果發生之間接故意（最高法院97年度台上字第2623號判決意 旨參照）。又按加害人有無重傷害之犯意，乃其個人內在之 心理狀態，是欲判斷其主觀上之犯意究係重傷害或普通傷害 ，應就外在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇 器類別、行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案 發當時之情境、犯後態度等，綜合研析，作為認定之基礎（ 最高法院102年度台上字第2043號判決意旨參照）。 ⒉被告所持用之本案槍彈具殺傷力乙節，已如前述。而子彈速 度快、攻擊力強、殺傷力大，具有穿透性，朝大腿、膝蓋及 小腿等下肢射擊，倘子彈貫穿或擊斷骨骼或神經，足以發生 毀敗或嚴重減損下肢跑跳、行走等機能之結果，此為一般人 之普遍認知。被告自陳高中肄業之教育程度，曾從事日本懷 石料理、房仲、土地開發仲介等工作(原審卷第335頁)，為 智能成熟之人，況被告前於97年間，亦有非法持有槍枝之前 案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。依被告智識 經驗，當可預見其所持制式手槍、子彈之動能、穿透力甚巨 ，殺傷力甚大，朝告訴人下肢開槍，極有可能肇致告訴人發 生毀敗或嚴重減損下肢跑跳、行走等機能之結果。又被告持 本案槍彈對告訴人下肢射擊，其中1槍擊中告訴人之右腳， 造成告訴人受有「右足槍擊開放性傷口、右足第一、二、三 蹠骨開放性骨折」等傷害，有前開診斷證明書在卷可按，堪 認被告所擊發之子彈，確實因擊中告訴人下肢，而造成告訴 人右足蹠骨開放性骨折等傷害，益徵被告有重傷害之不確定 故意甚明。
⒊經原審於111年12月21日當庭勘驗現場監視器畫面，勘驗結果 略以：⑴（18：18：30）告訴人停好車輛，下車時往身後看 了一眼，此時身後之被告正站在銀色車輛駕駛座位置旁邊， 右手狀似往口袋一探，被告隨即關上車門往車頭方向前行， 被告此時加速往前行走，右手狀似拿出東西（擷圖9、10） 。⑵（18：18：37）被告右手朝告訴人地上指了一下，此時 告訴人前方地上有一白色煙霧（擷圖11），告訴人狀似受了 驚嚇、聳肩、往身後一看（擷圖12），被告又繼續朝告訴人 方向持續射了好幾槍，地上好幾處有白色煙霧，告訴人狀似 為了躲避槍擊，邊跳邊跑進「金格當鋪」（即系爭住處）隔 壁的民宅內，消失於鏡頭畫面前（擷圖13至17）。該民宅騎 樓停放一臺車子，此時該車警示燈亮起（擷圖18）。被告隨 後持槍射擊跟隨走進民宅內，消失於鏡頭畫面前（擷圖19） 。⑶（18：19：12）被告從金格當鋪隔壁住宅走出來，此時 可見被告右手持槍，站在民宅外面的路肩朝屋內望去，又回
頭朝馬路及屋外走動張望了一下（擷圖20、21）。⑷（18：1 9：36）被告隨即往鏡頭下方走去，並消失於鏡頭畫面前（ 擷圖22）等情。有原審111年12月21日勘驗筆錄及擷圖各1份 (原審卷第149-153、159-211頁)附卷可憑。又證人即告訴人 甲○○於警詢時證陳：我下車看到一名男子撐著雨傘站在附近 ，我以為是路人便沒有多加理會，準備進去屋內時突然聽到 兩三聲槍聲，便感覺我右腳痛痛的，才驚覺中彈，我馬上跑 進隔壁的住家內，看到對方跟著我到門口，我跑上去樓上躲 藏等語（偵2卷第20頁），且於偵查時證述：我把車停在金 格當鋪門口附近，我就下車，被告就快步走向我，我回頭看 ，他就拿槍向我開槍，他開2、3槍沒有打到我，我就一直跑 ，我聽到2、3聲槍聲，我跑到快騎樓時，我的右腳中彈，我 就衝到我隔壁的民宅進去，被告就在門口要進來，好像有把 門打開再開1槍，後來我就跑到我隔壁的樓上，並說我中槍 了，請幫我報警等語（偵2卷第249-250頁）。據上可知，於 告訴人下車後，被告隨即持具殺傷力之本案槍彈，近距離、 於極為短暫之時間內，朝告訴人連續射擊數槍，期間告訴人 不斷往系爭住處隔壁的民宅跑去，而被告亦緊追進入該民宅 內。準此，被告持槍近距離朝告訴人下肢連續射擊多槍，主 觀上當已預見其開槍射擊將可能肇致告訴人發生毀敗或嚴重 減損下肢跑跳、行走等機能之結果，猶執意擊發數次，容任 重傷害結果之可能發生，其具有重傷害之不確定故意無誤。 ⒋承上說明，綜合被告所持係動能、穿透力甚巨，殺傷力甚大 之本案槍彈，近距離朝告訴人下肢連續射擊10槍，並緊追進 入系爭住處隔壁民宅之案發過程，且造成告訴人受有右足蹠 骨開放性骨折等傷害等情以觀，堪認被告當時主觀上容任即 便告訴人因此毀敗或嚴重減損下肢跑跳、行走等機能之重傷 害結果，亦未違背其本意，其主觀上具重傷害之不確定故意 ，應屬灼然。從而，被告辯稱：我只有普通傷害的故意，並 無重傷害的故意云云，核屬卸責之詞，並無足採，辯護人同 此辯護，並稱：被告在告訴人跑進屋內後即未再追擊，可見 被告無重傷害之犯意云云，亦難採憑。
㈣被告及辯護人雖以前揭情詞置辯。惟查：
⒈被告於警詢時陳稱：我是瞄準告訴人的腳開槍等語（警卷第9 頁），復於偵查時供稱：（打腳如果打到大動脈，會不會死 人？）我是打小腿以下，那沒有大動脈，我只是要教訓他等 語（偵2卷第195頁），且於原審時供述：我開的第一槍就打 中告訴人的右腳，我瞄準右腳等語（原審卷第38頁）。又觀 之前開原審111年12月21日勘驗筆錄及擷圖，被告係跟隨在 告訴人身後開槍，依此客觀情形，被告如何能自後瞄準告訴
人的「腳掌」開槍？從而，被告辯稱：我是瞄準告訴人的腳 掌，不是瞄準告訴人的下肢開槍云云，應屬事後避重就輕之 詞，不足採信。
⒉被告於偵查時供稱：（多久以前認識甲○○？）約5年前，在高 雄大寮，我朋友說要跟甲○○對帳，就約我一起去，我們2人 先到國本製酒公司，後來甲○○等3台車到場，甲○○進來就一 手拿槍一手拿手榴彈說要跟我朋友對帳，我朋友有跟他講， 後來打起來，但甲○○沒有開槍，我沒有受到實質上的損失， 我就記在心裡。（後續還有無見過甲○○？）沒有。（你現在 是跟檢察官說你因為5年前的一件事，這5年來都沒有見過甲 ○○，但你忽然想要殺甲○○？）不是。我雖然跟他沒有交集， 但我知道他是地方惡霸、沒有正當工作，住豪宅、開好車、 我愈想愈生氣等語（偵2卷第194頁）。準此而論，被告焉會 僅因於5年前事不關己，亦無任何實質上損失之告訴人與其 友人間之衝突事件，且於該5年期間，未曾再與告訴人見面 或有任何交集，而突然想起此事，並即大費周章，起出於10 9年間寄藏之本案槍彈，預先前往系爭住處前埋伏1個多小時 ，而為本件犯行？在在與常情及事理不符。依上，足見被告 顯係受真實姓名年籍不詳之人委託，而為本件犯行甚明。從 而，被告辯稱：我沒有受不詳之人的委託，我跟告訴人之前 就有恩怨，我是要教訓告訴人云云，及辯護人辯稱：被告因 與告訴人間，於數年前，在國本製酒公司之糾紛而結怨，按 其情節並無非得重傷害告訴人之動機云云，均屬無據。 ⒊按刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未 必故意），其法文中之「預見」二字，乃指基於經驗法則、 論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生 之可能。如行為人對於構成犯罪之事實（包含行為與結果， 即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違 背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素，並不特 重以犯罪結果之發生為必要。是於不確定故意犯之情形，乃 兼及行為和結果，而於有犯罪結果時，當然構成犯罪，未發 生犯罪結果者，仍然成立犯罪，僅屬未遂而已，非謂不確定 故意必應有犯罪構成要件之事實發生始克成立（最高法院10 8年度台上字第4224號判決意旨參照）。被告上開行為顯係 基於縱致告訴人受有重傷害亦不違反其本意之重傷害不確定 故意，已如前述。至於告訴人雖幸僅受「右足槍擊開放性傷 口、右足第一、二、三蹠骨開放性骨折」等傷害，而未致下 肢機能毀敗、嚴重減損或身體重大不治或難治之重傷害，然 無礙被告重傷害不確定故意犯行之成立。從而，辯護人辯稱 ：本件之槍擊行為，客觀上並未造成重傷害之結果，則被告
如何預見其整個槍擊行為，可能會發生重傷害之結果，而不 違背其本意云云，核屬無據。
㈤檢察官起訴及上訴意旨雖主張：被告於案發時對告訴人連續 射擊10槍，且明知子彈速度快、攻擊力強、殺傷力大，具有 穿透性，而被告對於「不斷閃躲」之告訴人槍擊，可能誤擊 告訴人之致命部位應有認識並可預見。若被告僅有重傷害犯 意，應係射擊1次即會停止射擊，卻仍持續射擊達10次，更 可證被告有殺人之故意或不確定故意。又案發地點在大馬路 旁，距離雲林縣警察局虎尾分局僅約900公尺，且參以告訴 人於被告射擊時跑入系爭住處隔壁民宅躲避，則被告是否係 因距離警局甚近，或未能進入民宅而停止射擊，尚難因被告 行為後之其他行為，遽認被告先前之10次近距離槍擊無殺人 犯意等語。然查：被告並非持槍平舉瞄準告訴人之頭部、胸 腹部等致命部位，而是朝告訴人下肢射擊，業如前述，顯見 被告有意避開告訴人上開致命要害，而無殺害告訴人之意甚 明。又被告當時尚有5發子彈未擊發，倘若被告確實有使告 訴人死亡之故意，其應持續追及告訴人至民宅樓上，並將未 擊發之子彈使用殆盡，以達成告訴人死亡之目的，但被告卻 隨即離開現場，並未進一步追至民宅樓上且持續射擊，益徵 被告並無所謂殺人之故意或不確定故意。從而，檢察官起訴 及上訴主張上情，核屬無據。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告上開重傷害未遂之犯行，堪 以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪 。公訴意旨雖認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人 未遂罪，惟被告前揭所為，該當於重傷害未遂罪，業據本院 認定如前，因起訴之基本社會事實同一，且於審理時已當庭 告知被告所犯罪名，對其防禦權亦無妨礙，爰依法變更起訴 法條。
㈡被告先後朝告訴人射擊10槍，係出於單一重傷害行為決意， 於密接時間、地點為之，復係侵害同一身體法益，則各行為 之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，自以視為數個舉動之接 續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續 犯，僅論以一罪。
㈢刑之減輕事由：
⒈被告已著手重傷害行為之實行，因告訴人未生重傷結果而未 遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒉被告在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發現本件重傷害 未遂之行為前，即主動前往雲林縣警察局虎尾分局自首，並
繳交本案槍彈及接受警詢，進而接受裁判，有雲林縣警察局 虎尾分局112年1月16日雲警虎偵字第1110019226號函暨檢附 之員警職務報告1份（原審卷第241-243頁）、雲林縣警察局 勤務指揮中心受理110報案紀錄單1紙（偵2卷第157頁）在卷 可憑，符合刑法第62條前段所定對於未發覺之犯罪自首而接 受裁判之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法 遞減之。
四、原審以被告上開重傷害未遂之犯行罪證明確，因予適用相關 規定，並審酌：被告明知子彈速度快、攻擊力強、殺傷力大 ，具有穿透性，可預見朝膝蓋及小腿等下肢射擊，倘子彈貫 穿或擊斷骨骼或神經，足以發生毀敗或嚴重減損下肢跑跳、 行走等機能之結果，竟仍持本案槍彈，於上開時地，無視法 紀、明目張膽地接連朝告訴人下肢射擊10槍，致告訴人受有 前揭傷勢，其所為不僅罔顧他人身體法益，更嚴重影響社會 治安、公然挑戰法秩序，情節嚴重，誠值非難。兼衡被告之 素行(參見臺灣高等法院被告前案紀錄表)，否認部分犯行之 犯後態度，迄今尚未與告訴人成立和解。暨被告自陳高中肄 業之智識程度，從事過日本懷石料理、房仲、土地開發仲介 等工作，已婚，育有1名未成年子女，配偶患有精神方面之 疾病等一切情狀，就此部分量處被告有期徒刑3年，並與後 述非法寄藏制式手槍罪所處有期徒刑部分，定應執行有期徒 刑6年，以示懲儆。復說明：扣案之制式手槍1枝（槍枝管制 編號0000000000，含彈匣2個）具有殺傷力，業經本院認定 如前，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之 。至扣案之制式子彈5顆，經試射擊發後，已不具有子彈之 完整結構，且已失去其效能，不具殺傷力，自非違禁物，爰 不予宣告沒收。本院審核原審就此部分之認事用法俱無不合 ，所量處之刑度，亦屬允當。檢察官上訴意旨以本件應成立 殺人未遂罪，並被告上訴意旨以本件應成立普通傷害罪，因 而分別指摘原判決不當，均無理由，皆應予駁回。參、非法寄藏制式手槍量刑上訴部分：
一、因被告表明就原判決關於非法寄藏制式手槍罪部分，僅就量 刑提起上訴，故有關非法寄藏制式手槍部分之犯罪事實、論 罪（所犯罪名、罪數關係）、沒收部分之認定，均如第一審 判決所記載。
二、被告上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：被告就非法寄藏 制式槍彈之犯行，坦承不諱，已知悔悟，且本件符合槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第1項之規定，縱認被告犯罪情節不 應涉免除其刑，但仍得減輕其刑至3分之2，亦即有期徒刑1 年8月，而原審就此部分量處被告有期徒刑3年6月（上訴狀
誤為3年），實嫌過重云云。
三、經查：
㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法 院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整 體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限 ，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高 法院75年度台上字第7033號、104年度台上字第2577號判決 意旨參照）。原審以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許 可寄藏本案槍彈，對於社會治安確有威脅，且寄藏時間並非 短暫，又持本案槍彈，於上開時地，朝告訴人下肢射擊10槍 ，嚴重影響社會治安、公然挑戰法秩序，情節嚴重。兼衡被 告之素行(參見臺灣高等法院被告前案紀錄表)，坦承此部分 犯行之犯後態度。暨被告自陳高中肄業之智識程度，從事過 日本懷石料理、房仲、土地開發仲介等工作，已婚，育有1 名未成年子女，配偶患有精神方面之疾病等一切情狀，量處 被告有期徒刑3年6月，併科罰金7萬元，並諭知罰金易服勞 役之折算標準。復說明：被告於朝告訴人開槍射擊結束後， 在有偵查犯罪權限之機關人員知悉其犯罪前，即前往雲林縣 警察局虎尾分局自首，並繳交本案槍彈及接受警詢，進而接 受裁判，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所規 定之「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥 」要件，爰依該條例第18條第1項前段規定，減輕其該部分 之刑；又該規定同時有免除其刑之規定，其減輕得減至3分 之2，另被告之犯罪情節並非顯然輕微，不應免除其刑。本 院認原判決關於非法寄藏制式手槍科刑之部分，已依刑法第 57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕 重失衡、裁量濫用之情形，而被告上訴請求從輕量刑之理由 ，已為原判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖 原判決之量刑基礎，難認有據。
㈡又刑法第66條規定有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1。但 同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。其所稱減 輕其刑至2分之1或得減至3分之2，係指減輕其刑之最高限度 ，至於在此限度內究應減輕若干刑度，均屬法院得依職權裁 量之事項，並非必須一律減至2分之1或3分之2（最高法院11 2年度台上字第2823號判決意旨參照）。查本件被告所犯非 法寄藏制式手槍之犯行，經原審考量上揭量刑事由，並依槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑（得減 至3分之2）後，對被告予以量處有期徒刑3年6月（併科罰金
），已兼顧相關有利與不利之科刑資料，既未逾越法定刑度 ，且與罪刑相當、比例原則無悖，難認有濫用刑罰裁量權限 之失。又揆之前揭判決意旨，所稱減輕其刑至2分之1或得減 至3分之2，係指減輕其刑之最高限度，至於在此限度內究應 減輕若干刑度，均屬法院得依職權裁量之事項，並非必須一 律減至2分之1或3分之2，且此為法院就刑罰裁量職權之適法 行使。從而，被告上訴主張：就非法寄藏制式手槍罪部分， 應減至有期徒刑1年8月云云，當屬無據。
四、綜上所述，被告上訴意旨以原審就非法寄藏制式手槍部分量 刑過重為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官施家榮提起公訴，檢察官許景睿提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 10 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝麗首
中 華 民 國 112 年 8 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第278條
使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑。第一項之未遂犯罰之。