臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第590號
上 訴 人
即 被 告 張威凡
選任辯護人
即法扶律師 黃立緯律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11
1年度訴字第1185號，中華民國112年1月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第16673號、第17429號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告張威凡犯如原判 決附表一（下稱附表一）編號1-4所示販賣第二級毒品罪（ 共4罪），所犯附表一編號1、3、4所示之罪，依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑；敘明附表一編號1、3、4 所示之罪不依刑法第59條規定遞酌減輕其刑之理由，各判處 如附表一編號1-4「罪名、宣告刑」欄所示之刑，扣案如原 判決附表三（下稱附表三）所示之物、犯罪所得新台幣（下 同）8千元均沒收，認事用法、量刑及沒收均無不當，應予 維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附 件）。
二、被告上訴意旨略以：
㈠附表一編號1、3、4部分：
被告於警詢時供出毒品上游「蔡長峯」，雖未能因此查獲， 惟可佐證被告確有悔悟之心，其犯罪後態度良好。再觀本案 販賣第二級毒品之次數為3次，尚非眾多，各次所得價額為1 ,000元至4,000元不等，顯見交易之毒品亦屬微量，較之一 般大盤或中盤毒梟販賣數量眾多，及數百萬、千萬元之暴利 ，所生危害情形顯有不同，足認被告販賣第二級毒品之犯罪 情節尚非嚴重，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑後，量以最低刑度尚嫌過重，而有情輕法重之情形，
應有依刑法第59條酌減其刑之必要。
㈡附表一編號2部分：
１證人高宜謙於原審審理時就附表一編號2部分，一再證稱不記 得被告有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命，未明確指證 被告有此犯行。且高宜謙一再證稱伊於111年7月4日警詢、 偵訊時，距離本案（111年4月21日）已有2、3個月，當時已 不太記得，係憑「印象」、「記憶」所述，且「那天我的記 憶很混亂」等情。甚且，在原審審判長及受命法官訊問時， 高宜謙更證稱「警詢時我沒有很直接，很明確的跟他們講、 當時我真的不太記得、也是一直說我不太記得、這部分當時 警察沒有記錄下來、警察叫我跟他講出幾個，我只依印象講 這一天是拿安非他命」等語。因此，縱認高宜謙於警、偵訊 時確係依憑其「印象」、「記憶」所述，惟高宜謙既不太記 得且記憶混亂，則高宜謙證詞並非以清晰之記憶為基礎，甚 至可能是在警方要求一定要說的壓力下勉強所為，是否完全 出於自由意思，更非無疑，是其警詢陳述自有錯誤、虛假之 極高度可能，難認與事實相符而得作為裁判基礎。乃原審就 高宜謙證詞中前後不一或顯有可疑之處，全然置之不論，僅 擷取部分不利於被告片斷，資為論罪依據，違反有利不利一 律注意之義務，並有判決不備理由之違法。
２況高宜謙警詢之陳述為傳聞證據，本無證據能力；原審刻意 迴避高宜謙未於原審審理時指證被告確有此犯行之事實，透 過高宜謙在原審審理時所稱「警詢係依印象、記憶所述」之 陳述，竟謂「高宜謙之警詢筆錄雖無證據能力，然本院並未 作為認定犯罪事實與否之證據，自可合法使用」云云，以認 定被告有此犯行；無視高宜謙同時亦證稱其警詢陳述有上述 「不太記得、記憶混亂、警察一定要我講」等憑信性瑕疵情 形，無異以迂迴方式採用無證據能力且具有重大瑕疵之傳聞 證據，架空「傳聞法則」所欲排除傳聞證據因欠缺程序擔保 ，致有妨礙發現真實危險之立法目的，亦有違反證據法則之 違法。
３高宜謙固於檢察官偵訊時具結作證，但未經檢察官告知其得 拒絕證言之權利（他字卷第455-456頁），為違背法定程序 取得之證據。縱採「權衡理論」，惟依臺灣高等法院臺中分 院110年上訴字第393號刑事判決意旨，及學說上認為若檢察 官蓄意不告知拒絕證言權，無異隱匿證人不自證己罪權利並 強迫其作證，其深具惡意違背法定程序之主觀意圖，為維護 整個刑事訴訟程序最起碼的法治性與公平性，該證據不得權 衡，應絕對禁止使用等情。本件不論檢察官故意或疏未告知 拒絕證言權，均屬重大違背程序正義，且有害於發現實體真
實，高宜謙於偵查中不利被告之證詞，應無證據能力。另據 高宜謙於原審審理時證稱其於警、偵訊時「不太記得、記憶 混亂」，更有「一直跟警察說我不太記得，警察一定要我講 」等，疑似非任意性供述等情事，並有交易地點於警、偵訊 時證述前後不一之不合理情事，更足徵該偵訊證詞無法排除 證人不知可拒絕證言，而產生誣攀或推諉被告之危險，應予 以排除。原審未見及此，逕採為有罪判決之基礎，並非適法 。
三、證據能力部分：
㈠證人高宜謙於警詢中之供述，屬被告以外之人於審判外之陳 述，被告及辯護人既不同意作為證據，且高宜謙於原審已以 證人身分到庭接受交互詰問，就其於警詢中證述原判決附表 二（下稱附表二）編號1對話內容，是要向被告拿甲基安非 他命，是依其記憶所為之供證；於偵查中（即他卷或偵一卷 第455頁，以下稱他卷第455頁，高宜謙證述附表一編號2向 被告購買甲基安非他命部分）都是照其真實記憶陳述，警詢 中供證向被告購買甲基安非他命地點要更正為被告住處等語 ，可見證人高宜謙警詢中之供證並無特別可信，得例外作為 證據之情事，依刑事訴訟法第159條第1項規定，證人高宜謙 於警詢中之供述，不具證據能力，但得作為彈劾證據使用。 ㈡證人高宜謙於偵查中之供述，有證據能力：
１按刑事訴訟法第159條之5規定傳聞例外，乃基於當事人進行 主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟 行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳 聞證據，賦予其證據能力。如當事人已明示同意作為證據之 傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該 證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維 訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當 事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之 情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審 或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法 院99年度台上字第3425號判決、103年度台上字第2027號判 決參照）。被告辯護人雖主張高宜謙於偵查中之供述無證據 能力云云。但查，被告辯護人於原審中已明確表示除高宜謙 警詢證述為傳聞證據無證據能力外，其餘不爭執；被告亦表 示「同辯護人所述」（原審卷第42頁），顯均同意高宜謙於 偵查中之供證，得作為證據使用。且該證據並無不當取供及 證明力明顯過低之瑕疵，本院審酌被告辯護人爭執之上開證 據與待證事實具關聯性，是為證明本件犯罪事實所必要，具 有不可取代性；而原審審酌上開證據具適當性之要件，於審
理中提示與被告及其辯護人表示意見（原審卷第101至102頁 ），揆之上開說明，自不許被告辯護人事後撤回同意。 ２又刑事訴訟法第181條賦予證人恐因陳述受追訴或處罰之拒絕 證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保 證人此項權利，同法第186條第2項規定法官或檢察官有告知 證人之義務。如未告知，而侵害證人此項權利，其因此所取 得之證詞有無證據能力，應依同法第158條之4規定權衡原則 ，審酌、判斷該證詞有無證據能力。被告辯護人固主張高宜 謙於偵查中以證人身分詰問，雖經具結，但於訊問前未踐行 上開告知證人得拒絕證言之權利，應無證據能力云云。惟查 ，偵查中檢察官對高宜謙告知義務部分，固漏未諭知恐因其 陳述致自己受刑事訴追或處罰得拒絕證言，惟其他應負具結 義務，及偽證處罰之告知則已諭知，顯係因過失而漏未告知 同法第181條得拒絕證言權部分，難謂檢察官有不法取供之 情形，或故意違背告知義務之主觀意圖。又高宜謙於偵查中 就其警詢中之供述，表示部分不實在，其雖有於附表一編號 2所示時間，向被告購買甲基安非他命，但地點應更正為被 告住處，而非警詢中所稱之地點，並就檢察官提示之附表二 編號1通訊監察譯文內容，一一陳述內容文字的意義，證述 通話內容前面是被告要我買吃的東西過去被告家，後面是要 向他購買甲基安非他命等語（他卷第455頁）。而被告亦供 認有與高宜謙為附表二編號1之通話內容，僅是就該內容為 不同解讀。證人高宜謙於原審審理時證述其於偵查中之供證 ，是依憑其真實記憶所為之陳述（原審卷第83頁），復於原 審行交互詰問程序，予被告詰問辨明之機會，可認對被告訴 訟防禦權及人權保障之侵害尚屬輕微，亦無證據足證高宜謙 於偵查中供證有顯不可信之情況，經權衡檢察官違背法定程 序之情節非重，而被告販賣甲基安非他命影響公共利益甚鉅 ，認高宜謙於偵查時所為之證言，具有證據能力。被告辯護 人主張無證據能力云云，亦無可採。
㈢本判決其餘引用屬於具傳聞性質之證據，均已依法踐行調查 證據程序，且檢察官、被告及辯護人均明示同意有證據能力 ，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況 ，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證 據應屬適當，均有證據能力。
㈣本判決所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人 均不爭執其證據能力，亦查無有違反法定程序取得之情形， 與本案待證事實又具有關聯性，均得採為證據。四、實體方面：
㈠原審綜合被告供述、證人高宜謙於偵查、原審之證詞，及被 告通訊監察譯文內容等證據資料；並以高宜謙警詢中之供述 作為彈劾證據使用（未作為認定被告有罪之證據，原審判決 第6頁倒數11行起），認：
１高宜謙於偵查中指證附表一編號2購買甲基安非他命之事實， 於原審證述未向被告拿過液態威而鋼，其在偵查中是按照事 實回答等情，且高宜謙偵、審中均證述與被告如附表二編號 1所示通話後，雙方於附表一編號2所示時間、地點見面，由 高宜謙向被告購買甲基安非他命，並當場交付價金1,000元 等事實。而附表二編號1高宜謙與被告通訊時，高宜謙有向 被告表示要「拿」東西；佐以附表二編號2被告與高宜謙通 訊監察譯文內容，高宜謙於通話中向被告表示「拿東西」； 及被告與楊育佑附表二編號3通訊監察譯文中，楊育佑向被 告表示「我到了，你下來拿給我」，被告回稱「你要多少？ 你上來好了啦」，依高宜謙、楊育佑均證稱附表二編號2、3 通話內容是要向被告購買甲基安非他命，被告就該兩次通話 後所為販賣甲基安非他命犯行（即附表一編號3、4所示）亦 均坦承不諱，可見被告與購毒者間已有相當默契，於購買者 表示「拿東西」，即知係為毒品甲基安非他命之交易，則該 通訊監察譯文自得作為不利被告之佐證。
２再酌以高宜謙經員警提示被告與高宜謙間於111年4月21日、 同年5月2日、同年5月5日、同年5月15日、同年5月17日、同 年5月25日，合計6次通訊監察譯文與高宜謙閱覽確認，高宜 謙僅針對附表二編號1、2之通訊監察譯文，表示有在通話後 與被告完成甲基安非他命交易，其餘則沒有交易毒品或沒有 交易成功，高宜謙就通話內容既可明確區分何次為毒品交易 ，可證高宜謙是依據其真實記憶回答，未刻意加油添醋或誣 指被告犯行，依其警詢中之供述（作為彈劾證據使用），更 足證高宜謙不利被告之指訴可信，並非為依毒品危害防制條 例第17條第1項之減刑而誣指被告犯行。
㈡原審論斷所憑之依據及理由，經核並無不合，並無判決理由 矛盾或不備之情形，所為論述說明，並不違背經驗法則與論 理法則，本院同此認定。
㈢被告有附表一編號2販賣第二級毒品甲基安非他命之事實： １高宜謙於原審審理中雖證稱警察及檢察官製作筆錄時，因已 經過很久，記憶不太清楚，不太記得是否跟被告買過威而鋼 或液態威而鋼，沒辦法確定向被告拿威而鋼是在6次通訊譯 文中，也沒有辦法確定那天是買毒品，哪一天是買威而鋼； 我在警局是說我要拿安非他命，但當時我真的不太記得，警 察叫我跟他講出幾個，我只依印象講這一天是拿安非他命，
附表二編號1通話是要什麼，我真的不記得等語（原審卷第7 8、80-81、83、86-87、89-90頁）；但亦證稱在偵查中有說 實際交易地點是在被告家，附表二編號1通話中被告說「你 要買什麼」、「那個人是在趕時間是不是」、「還是你要的 」，我回答「是我要的，只是我拿完就要回去了」就是拿安 非他命，在警局說是要拿安非他命，那天我記憶很混亂，但 我是按照記憶講的，當時記憶就是要跟他拿安非他命，在偵 查中供述（即他卷第455頁供述交易毒品，2次交易都是在被 告住處內，因當時不知道被告確實地址，而被告住處是在全 家便利商店附近，所以警詢中就講說在便利商店附近，實際 交易地點是在被告家裡，附表二編號1通訊監察譯文內容， 是我與被告通話內容，前面是被告要我買吃的東西過去被告 住處，後面是要向他購買安非他命等語）是照我真實記憶， 是照事實來回答，（你有跟被告買過液態威而鋼嗎）我跟被 告拿固態威而鋼，沒有向被告買過液態威而鋼，與被告並無 仇恨或糾紛，雖有欠被告錢，但已還清，沒有因為金錢上的 紛爭。沒有故意陷害被告，所為證述都是依據真實情況等語 （原審卷第79、81-83、88、91頁）。 ２綜合高宜謙於原審所為之上開證詞，於原審111年12月28日審 理時，距高宜謙於111年7月4日警、偵訊之供述，已有相當 時間，高宜謙證述不記得或不清楚，乃是因記憶隨時間經過 而模糊，非必即可認高宜謙於偵查中之證詞有虛偽不實之情 事；再參酌高宜謙於警詢中，係經員警提示其與被告合計6 次之通話內容與其確認，高宜謙就該6次通話，均一一指明 何次通話是交易毒品內容，並有完成交易，何次只是到被告 家聊天，沒有交易毒品，何次只是要還被告錢，何次因睡著 沒有交易毒品，何次因被告消失而未交易毒品（警8417號卷 第255-232頁），可見證人高宜謙於偵查中不利被告之指證 ，並無誤認或受他人誤導而虛偽指證被告之情事（有關警詢 中之供述僅作為彈劾證據使用）；再佐以高宜謙於偵查中證 稱附表二編號1通話內容，前段是被告要我買吃的東西過去 被告家，後面是要向被告購買甲基安非他命（他卷第455頁 ），對照附表二編號1通訊監察譯文前段高宜謙確有向被告 表示要過去找被告，被告要求高宜謙順路買吃的東西來，後 段被告向高宜謙詢問「你要買什麼？那個人在趕時間是不是 ？還是你要的」，高宜謙回稱「是我要的，只是我拿完就要 回去」、「我要的」等欲向被告拿東西之意，該通訊監察譯 文對話時序，又與高宜謙於偵查中之上開證述相符；且高宜 謙於偵查中除證述向被告購買毒品之情節，並就與被告交易 毒品之地點，明確主動要「更正」於警詢中所指之交易地點
，及解釋警詢中誤指交易地點之原因，足證高宜謙於偵查中 不利被告之指證，確係本於其自由意志而為，無受不當誘導 或誤認或記憶模糊而為虛偽陳述，且係依憑其親身經歷所為 之陳述，自可憑信。
３再稽之附表二編號1通訊監察譯文內容，被告詢問高宜謙「你 要買什麼？那個人在趕時間是不是？還是你要的」，高宜謙 即知悉被告該言詞之含義，表示「是我要的，只是我拿完就 要回去」、「我要的」，被告隨即回稱「你約了誰」，而未 向高宜謙詢問是要「拿何東西」，雙方就高宜謙要拿的東西 究屬何物，未在通話中言明，可見雙方已有默契且知悉是何 「東西」，始未於通話中言明。則若果真如被告所辯，該段 通話內容是高宜謙要向其拿液態威而鋼（本院卷第145頁） ，此非不法之事，何以通話中隻字未提，而證人高宜謙於原 審審理中竟又證稱其僅向被告拿過「固態」威而鋼，沒有拿 過或向被告買過「液態」威而鋼，其液態威而鋼是來自高雄 等語（原審卷第81、83頁），被告所辯與高宜謙上開證述內 容又有不符之處，已無可採。
４再經比對被告附表二編號1、2與高宜謙之通訊監察譯文、附 表二編號3與楊育佑之通訊監察譯文，高宜謙、楊育佑雖向 被告表示「拿東西」、「我到了，你下來拿給我（亦是向被 告拿東西）」，且均未與被告於通話中言明要拿的東西是何 物，惟雙方均能知悉拿取、或被告要交付的東西究是何物， 被告並供認附表二編號2、3通話內容是交易甲基安非他命， 惟就與附表二編號2、3用詞相似的附表二編號1「我要的」 、「拿完」就回去（即拿完東西就回去），被告竟辯稱高宜 謙要拿的是「液態威而鋼」，則何以相同或相似之通話言詞 ，竟為不同之解讀，亦有可議。是綜上證據相互勾稽，足認 附表二編號1通話內容，除被告要求高宜謙順路買吃的東西 外，亦包括被告與高宜謙聯絡交易甲基安非他命，雙方並於 通話後，在被告住處完成毒品交易，可堪認定。至被告何以 獨就附表一編號2犯行否認，其餘則坦白承認，被告自有考 量，非必即可以此推認被告確無此部分犯行。被告辯護人辯 護稱被告於偵審中承認此部分犯行，即可獲毒品危害防制條 例第17條第2項規定減刑，與其承認部分即附表一編號1、3 、4所犯定應執行刑，可能只會多加數月之刑度，何必甘冒 被判處10年以上有期徒刑之風險，否認此部分犯行，尚無可 採。另依上所述，被告上訴意旨㈡所指，亦無可採。 ㈣本件無刑法第59條酌減其刑之適用：
１刑法第59條規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯 罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有
其適用。且該條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法 形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自 應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即 知有可憫恕之處，非可恣意為之。又是否予以酌減，須就全 部犯罪情狀予以審酌，如別有法定減輕事由，或有二種以上 法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕或遞減輕其刑後， 科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。
２茲查，被告無視販賣甲基安非他命對社會、國人之不良影響 ，仍執意販毒，其提供毒品流通之管道，造成他人身心健康 受損之程度，客觀上並無何特殊之原因與環境，足以引起一 般同情，認即予科處該罪之最低度刑，仍有猶嫌過重之情形 存在。且被告附表一編號1、3、4所犯，依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定有期徒刑最低度刑 為5年以上，亦無對其科以減輕後法定最低度刑猶嫌過重之 情形，自無再依刑法第59條規定遞酌減其刑，被告及辯護人 所辯被告犯罪後態度良好，且交易之毒品屬微量，本案販賣 第二級毒品之犯罪情節尚非嚴重，有依刑法第59條規定遞酌 減其刑之必要，亦無足取。
㈤本件無量刑、定刑過重之違誤：
１原審以行為人責任為基礎，審酌被告知悉毒品具有成癮性及 濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府法律禁止及取締流通之 違禁物，國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，且甲基安非他 命為政府列管之第二級毒品，不得非法販賣，仍為圖私利， 而為本件犯行，所為危及治安和社會秩序匪淺，綜合被告之 犯後態度（坦承與否認，量刑自應予以審酌，但非僅以否認 為加重其刑之理由）、販賣毒品之種類、數量、金額；兼衡 被告之品行、犯罪動機、目的、手段、所生之危害，暨被告 自陳之智識程度、家庭生活、經濟狀況，分別量處如附表一 編號1-4「罪名、宣告刑」欄所示之刑。並審酌被告販賣毒 品之對象人數、犯罪類型、態樣、侵害法益及犯罪時間相近 、行為動機相似，責任非難之重複程度較高，兼衡被告違反 之嚴重性及所犯數罪整體非難評價，定其應執行刑有期徒刑 10年6月。
２經核原審就被告素行、犯罪情節、犯罪所生之危害、犯後態 度及其家庭生活、經濟狀況等，已於理由欄內具體說明，顯 已斟酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀，基於刑罰 目的性之考量、行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之 量定及定其應執行刑，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正 義之精神，或有違反比例原則之情事，客觀上不生量刑、定 刑畸重畸輕之裁量權濫用，要屬法院裁量職權之適法行使，
且與法律規範之目的、精神、理念及法律秩序亦不相違背， 核無違法或不當。
五、綜上，被告有附表一編號1-4所示販賣第二級毒品之犯行， 被告及辯護人就附表一編號2部分所辯，均無可採。且本件 均無依刑法第59條酌減其刑之必要，被告上訴所指，均無可 採。其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳毓靈提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 10 日 刑事第二庭 審判長法 官 楊清安
法 官 蕭于哲
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許睿軒中 華 民 國 112 年 8 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度訴字第1185號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 張威凡
選任辯護人 黃立緯律師(法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第16673號、111年度偵字第17429號），本院判決如下：
主 文
張威凡犯如附表一所示之罪，共肆罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾年陸月。
扣案如附表三所示之物、犯罪所得新臺幣捌仟元，均沒收。 犯罪事實
一、張威凡知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營 利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話，或該行動 電話內之通訊軟體Telegram（暱稱「Ting」）作為聯繫工具 ，分別於附表一所示交易時間、地點、以附表一所示交易方 式，將附表一所示數量、價值之甲基安非他命，販賣交付給 附表一所示之人，以此方式牟利。
二、案經臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人高宜謙於警詢之陳述，屬於被告張威凡以外之人於審 判外之陳述，而被告及辯護人就上開證人前揭陳述之證據能 力，已提出爭執（本院卷第42頁），本院復查無例外取得證 據能力之法律依據，依據前揭規定，證人高宜謙於警詢之陳 述無證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得作 為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用以 爭執或減損被告、證人陳述之憑信性或證明力（最高法院10 0年度台上字第1731號判決意旨參照），附此敘明。 ㈡本案下列所引之其餘供述證據，檢察官、被告及辯護人於本 院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷 有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於本院 準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲 明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或 其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證 據自得為本案之證據使用。其餘引用之書證等非供述證據， 均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何
違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程 序，亦得為本案之證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告坦承附表一編號1、3、4所示犯行，並坦承其與高 宜謙進行附表二編號1所示通話後，於附表一編號2所示時間 、地點與高宜謙見面，惟矢口否認有何附表一編號2所示犯 行，辯稱：該次見面是高宜謙要跟我拿液態威而鋼，不是要 交易毒品等語。被告辯護人辯稱：高宜謙於本院審理時證稱 曾向被告拿過威而鋼，楊育佑亦於警詢證稱曾向被告拿過威 而鋼，可見被告確實有提供他人威而鋼，被告與高宜謙間11 1年4月21日通訊監察譯文（即附表二編號1所示）僅是普通 的對話，沒有關於毒品、數量的代號、暗語，不足以作為補 強證據等語。經查：
㈠附表一編號1、3、4部分：
此部分犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱 ，核與證人黃建勛、楊育佑於警詢、偵查中、證人高宜謙於 偵查中之證述情節相符，並有街口電子支付股份有限公司11 1年2月10日街口調字第11102005號函暨檢附申登人（即被告 ）基本資料、綁定之銀行帳戶及交易明細資料（警1卷第67 至73頁）、被告與黃建勛之Telegram對話紀錄擷圖（警1卷 第75至81頁）、被告提供之街口支付帳戶行動條碼擷圖（警 1卷第82頁）、黃建勛中華郵政帳戶交易明細擷圖（警1卷第 83至84頁）、被告111年2月4日騎乘車號000-000號機車之車 牌辨識系統及行車畫面擷圖（警1卷第85至86、138頁）、臺 南市○區○○路0段000○0號0樓之0住處1樓監視器錄影畫面擷圖 （警1卷第87至88頁）、臉書暱稱「程廷安」之個人資料頁 面擷圖（警1卷第137頁上方）、黃建勛之臺南市政府警察局 第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（警1 卷第141至147頁）、中華郵政股份有限公司111年2月23日儲 字第1110054834號函暨檢附黃建勛中華郵政帳戶之個人資料 及交易明細（警1卷第191至195頁）、中國信託商業銀行股 份有限公司111年3月2日中信銀字第111224839055771號函暨 檢附黃建勛中國信託帳戶之個人資料及交易明細（警1卷第1 97至206頁）、高宜謙之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警1卷第23 5至238頁）、楊育佑之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警2卷第260 至263頁）各1份、本院111年聲搜字第000659號搜索票2份（ 警1卷第29至30頁、警2卷第268至269頁）、被告之臺南市政 府警察局第二分局111年7月4日搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表及扣押物品收據（警1卷第31至37頁）、111年7月4日搜 索扣押現場照片（警1卷第39至44頁）、行動電話000000000
0號之電信資料查詢（警1卷第59頁）、被告行動電話000000 0000號之監察譯文節本【含附表二編號2、3所示】（警1卷 第61至66頁）、本院111年聲監字第000173號通訊監察書暨 電話附表（警2卷第322至326頁）、本院111年聲監續字第00 0316號通訊監察書暨電話附表（警2卷第328至332頁）、受 監察人「張威凡」販毒案通訊監察譯文（偵1卷第143至173 、255至261頁）、本院111年6月27日南院武刑凱111聲監可 字第000121號函（偵1卷第267頁）、被告之臺南市政府警察 局第二分局111年6月13日扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押 物品收據（偵1卷第271至285頁）各1份在卷可佐，並有扣案 附表三所示之物可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相 符，堪以採信。被告上開販賣第二級毒品犯行，應堪認定。 ㈡附表一編號2部分：
⒈被告與高宜謙於附表二編號1所示時間，以附表二編號1所示 行動電話進行附表二編號1所示通話後，於附表一編號2所示 時間、地點見面等事實，為被告及辯護人於本院審理時所不 爭執（本院卷第45頁），核與證人高宜謙於偵查及本院審理 時之證述情節相符，並有被告行動電話0000000000號之監察 譯文節本（警1卷第61至62頁）、本院111年聲監字第000173 號通訊監察書暨電話附表（警2卷第322至326頁）各1份在卷 可佐，上開事實，首堪認定。
⒉證人高宜謙於偵查中具結證稱：【問：（告以毒品交易一覽 表）你在警局有承認兩次跟程廷安（即你在警局指認之張威 凡）交易毒品？】地點我要更正，兩次交易都是在張威凡住 處內，張威凡住處在我警詢所稱的交易地點全家便利商店附 近。（問：你在警局稱交易地點是在全家便利超商附近？） 答：因為我當時不知道張威凡確實地址，所以我就講說在便 利商店附近，實際交易地點是在張威凡家裡。【問：（提示 111年4月21日22時3分起通訊監察譯文），譯文內容是你與 被告張威凡通話內容？】是我與張威凡的通話內容。通話內 容前面是張威凡要我買吃的東西過去張威凡家，後面是要向 他購買安非他命。（問：本次交易有無成功？）有。（問： 毒品交易時間、地點、數量？）通話結束後，我過去他家， 交易數量是新臺幣（下同）1,000元安非他命，我拿1,000元 ，一手交錢一手交貨，交易完後我就離開他家，我沒有在他 家施用毒品。【問：（提示111年5月25日12時45分通訊監察 譯文）譯文內容是你與張威凡對話內容？）是我與張威凡的 通話內容沒錯，通話內容是我要向他購買安非他命毒品。（ 問：本次交易有無成功？）有。（問：毒品交易時間、地點 、數量？）通話結束後，10到15分鐘後，我去張威凡家，交
易數量是1,000元安非他命，一手交錢一手交貨，我沒有在 他家施用，交易完之後就離開等語（偵1卷第455至456頁） 。其於本院審理時具結證稱：我之前去警局、地檢署作證， 都是依真實記憶回答，我記得有跟被告買過一次固態威而鋼 ，我有吃過液態威而鋼，是在高雄取得，我與被告於111年4 月21日通話後，是去被告住處購買安非他命，我有跟被告拿 過固態威而鋼，沒有跟被告拿過液態威而鋼，我跟被告之間 沒有什麼仇恨或糾紛，也沒有金錢紛爭，警方提示給我看的 六次通訊監察譯文，其中有兩次是向被告買毒品，其餘沒有 交易成功，我看過六次通訊監察譯文後所做回答，是根據我 很簡短的記憶，我在檢察官訊問時有強調要更正交易地點， 因為檢察官說如果說謊會處罰，我在檢察官訊問時是按照事 實回答等語（本院卷第77至91頁）。是以，證人高宜謙於偵 查及本院審理時一致證稱其與被告進行附表二編號1所示通 話後，雙方於附表一編號2所示時間、地點見面，由高宜謙 向被告購買甲基安非他命，並當場交付價金1,000元。 ⒊觀之附表二編號1所示通訊監察譯文，被告：你要買什麼？那 個人在趕時間是不是？還是你要的？高宜謙：是我要的，只 是我拿完就要回去了；被告又說：誰要的？高宜謙：我要的 啊。是高宜謙於該次通話中有向被告表示要「拿」東西。參
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