臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第549號
上 訴 人
即 被 告 張永富
選任辯護人 林彥百律師(法扶)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院
111年度訴字第413號中華民國112年2月23日第一審判決（起訴案
號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第4081號、111年度偵字第
5097號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原判決關於被告王漢章部分，業經被告王漢章撤回上訴，業 已確定，此部分不在本院審理範圍。
二、被告張永富經合法傳喚，且符合就審期間而未到庭，有本院 傳票送達證書及刑事報到單在卷可稽。其經合法傳喚，無正 當之理由不到庭(見本院卷第209、227頁)，爰依刑事訴訟法 第371條規定，不待被告之陳述，逕行判決。三、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本 案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定 判斷，合先敘明。
四、原審於民國112年2月23日以111年度訴字第413號判決認定上 訴人即被告（下稱被告）張永富與共犯王漢章(業經原審判 處罪刑確定)共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 未遂罪，處有期徒刑2年3月，暨就附表編號6所示之物沒收 。被告雖於審判期日經合法通知，無正當理由未到庭為陳述 ，但其上訴理由及其於本院準備程序之陳述，均已表明坦承 犯行，對於原判決犯罪事實、罪名、罪數及沒收均不爭執， 僅就原審量刑部分提起上訴(見本院卷第136-137、141頁)， 揆諸前開說明，被告僅就原判決量刑部分提起上訴，至於原 判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，依前開新修正 之規定，本院爰僅就原判決量刑部分加以審理。五、經本院審理結果，因被告僅就原判決量刑部分提起上訴，業 如前述，故本案犯罪事實、所犯法條、論罪（含罪數）、沒 收之認定，均如第一審判決書所記載之事實、證據、論罪理
由、沒收及追徵。
六、被告上訴意旨略以：被告張永富販賣毒品固值非難，但被告 於本案客觀上僅有1次販毒行為，且係員警喬裝買家所購入 ，並無其他販予第三人之行為。基此，本案犯罪情節相形較 輕微，若量刑株守一致，反致有傷苛刻。請考量本案犯罪情 狀及結果，再依刑法59條酌減其刑，於達防衛社會效果、收 應報教化之功同時，亦令正值黃金歲月年紀的被告得早日復 歸社會，以啟自新等語。
七、刑之加重、減輕：
㈠被告販賣之毒品咖啡包，含有第三級毒品成分而混合二種以 上毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。 ㈡被告已著手於販賣行為之實行，然因喬裝買家之員警並無購 買毒品之真意而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之 規定減輕其刑，並先加後減之。。
㈢被告就販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白犯 行，有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，爰依法 減輕其刑，並遞減之。
㈣被告無刑法第59條情輕法重而予酌減其刑之適用： 1.按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之 事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情 狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院88年台上字第 6683號判決意旨可參）；又按刑法第59條之酌量減輕其刑， 必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，確可憫恕者，始有其適用，又適用該條文酌量減 輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列各款事由，但其程 度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最 高法院88年度台上字第388號、第4171號判決意旨參照）。 至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損 害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程 度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理 由。
2.被告販賣予員警之含有上開毒品成分之咖啡包10包之行為， 已屬毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品行為， 雖屬未遂，但對毒品擴散有一定危害，被告行為時已成年， 已具相當社會智識，對於毒品之於人體健康之危害，應知之 甚詳，竟仍販賣毒品供他人施用，戕害他人之身體健康，助 長毒品氾濫，其犯罪行為顯無法引起一般人之同情或憫恕。 是被告既無畏嚴刑之峻厲而販賣第三級毒品予他人，自仍應
為其行為負責。因此，綜觀其情節，實難認屬輕微，洵應嚴 厲規範，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以 引起一般同情之處，且被告經依前述規定先加後遞減後，其 得量處之最輕法定本刑為1年10月，相較被告犯罪情節，實 無情輕法重之苛刻，被告上訴以前詞認應依刑法第59條規定 減輕其刑，難認有據。
八、駁回上訴之理由
按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明 顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法。原判決以被告罪證 明確，並審酌被告無視法律禁令，與同案被告王漢章共同販 賣含有第三級毒品成分之咖啡包10包予網路執行巡邏查緝之 員警，助長毒品氾濫，戕害國民身體健康及社會風氣，行為 可議，無視毒品對於自身之身心健康及社會秩序可能形成之 危害，本不宜寬貸，惟考量本案販賣予員警之毒品咖啡包係 由同案被告王漢章與其上游「毛韋翔」聯繫購買，被告係參 與後續刊登販賣毒品咖啡包訊息及與同案被告王漢章前往交 貨之情狀，併參酌其於歷次偵查、審理程序均坦承犯行，尚 知悔悟，及其自陳高中肄業之智識程度、曾在市場搬運蔬菜 ，未婚，與父母、弟妹同住等一切情狀，量處有期徒刑2年3 月，原審量刑業已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，諸 如被告犯罪之手段、所生危害、犯後態度、智識程度及生活 狀況，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，且業就被 告上訴請求輕判之犯後態度、素行等情狀予以審酌，且原審 對被告所量處之刑亦僅在得量處之法定最低本刑1年10月之 上酌加數月，並無過重之情事。另被告應無從依刑法第59條 規定酌減其刑，業如前述，故被告上訴以前詞指摘原審未適 用刑法第59條規定酌減其刑為不當與量刑過重，其上訴並無 理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡少勳提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 22 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 凌昇裕
中 華 民 國 112 年 8 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。