臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第50號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳建亨
選任辯護人 李育禹律師
曾靖雯律師
上列上訴人因被告過失致死案件，不服臺灣臺南地方法院110年
度勞安訴字第4號中華民國111年10月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第8533號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳建亨為址設嘉義縣○○鎮○○○街00號0樓 之○○○○○○○有限公司（以下簡稱○○公司）之登記及實際負責 人，○○公司於民國107年3月間承攬臺南市○區○○段000○000○0 地號土地上之「甲○○、乙○○住宅新建工程」（以下簡稱系爭 工程）之裝修工程、木作與系統櫃工程、防水隔熱工程、門 窗工程、金屬工程、設備及雜項工程，○○公司將裝修工程中 之磁磚工程轉由洪椿翔承攬，洪椿翔再將所承攬工程中之廚 房及浴廁牆壁磁磚黏貼工程轉包予楊錦龍（洪椿翔及楊錦龍 所涉過失致死案件，均另經臺灣臺南地方檢察署檢察官為不 起訴處分確定），楊錦龍再將所承攬工程中之廚房及浴廁壁 磚填縫工程再次轉包予杜麗雪。嗣於108年11月27日上午10 時10分許，杜麗雪帶領杜瑞龍、呂女滿、董嘉雄等人前往系 爭工地從事廚房及浴廁壁磚填縫之工作，現場並有○○公司所 僱用之陳炳宏與不詳男子1名亦同時在場作業，被告陳建亨 為事業單位○○公司負責人並為本件工程現場負責人，負責工 地管理及指揮監督安全業務，為從事業務之人，其對於在○○ 公司所承攬工程現場作業之人員，本應注意職業安全衛生法 第5條第2項之規定：於施工規劃階段實施風險評估，致力防 止工程施工時發生職業災害；同法第27條第1項之規定：事 業單位與承攬人、再承攬人分別僱用勞工共同作業時，為防 止職業災害，原事業單位應採取左列必要措施：一、設置協 議組織，並指定工作場所負責人，擔任指揮及協調之工作。 二、工作之聯繫與調整。三、工作場所之巡視。四、相關承 攬事業間之安全衛生教育之指導及協助。五、其他為防止職 業災害之必要事項。職業安全衛生設施規則第230條第1項第 3、4款：對於作業所使用之合梯梯腳與地面之角度應在75度 以內，且兩梯腳間有金屬等硬質繫材扣牢，腳部有防滑絕緣
腳座套、有安全之防滑梯面；同規則第21條：勞工工作場所 之通道、地板、階梯、坡道、工作台或其他勞工踩踏場所， 應保持不致使勞工跌倒、滑倒、踩傷、滾落等之安全狀態， 或採取必要之預防措施。營造安全衛生設施標準第11條之1 規定：對於進入營繕工程工作場所作業人員，應提供適當安 全帽，並使其正確戴用等情，而依當時情況，被告陳建亨並 無不能注意之情事，詎其竟疏未注意而未依前揭規定辦理， 因認被告陳建亨係犯刑法第276條之過失致死罪嫌等語。二、公訴人認被告涉有上開犯行，係以被告之供述、同案被告杜 麗雪之供述、證人杜瑞龍、陳炳宏、洪椿翔、楊錦龍、甲○○ 、乙○○、許舒婷於偵查中之證述、告訴人李郡哲於警詢中之 指訴、甲○○、乙○○住宅新建工程工程合約書、臺灣嘉義地方 檢察署108年度相字第712號檢驗報告書、相驗屍體證明書、 奇美醫療財團法人奇美醫院診斷證明書、現場照片、勞動部 職業安全衛生署109年3月4日勞職南4字第10910095061號函 暨所附甲○○、乙○○「甲○○、乙○○住宅裝修工程」之三次承攬 人杜麗雪（自然人）所僱勞工呂女滿發生墜落災害致死重大 職業災害檢查報告書、證人洪椿翔之通訊軟體LINE對話紀錄 翻拍照片等為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決要 旨參照）。
四、訊據被告固不否認係○○公司之登記及實際負責人，且為系爭 工程之現場負責人，惟堅決否認上開犯行，辯稱：我並非被 害人呂女滿之雇主，自非起訴書所記載法律之規範對象等語 ；其辯護人亦為被告辯護稱：㈠○○公司於107年3月間將裝修 工程中之磁磚工程轉由洪椿翔承攬，洪椿翔復將承攬工程中 之廚房及浴廁牆壁磁磚黏貼工程交由楊錦龍承攬，楊錦龍再 將所承攬工程中之廚房及浴廁壁磚填縫工程交由杜麗雪承攬 ，杜麗雪則僱用呂女滿從事磁磚填縫工程施作，依職業安全 衛生法第25條規定，自應由杜麗雪就再承攬之廚房及廁壁磚 填縫公司負雇主之責任，而被害人呂女滿係聽從杜麗雪之指 揮監督施作工程，其工作場所及時間亦係由杜麗雪指定，被
告陳建亨與被害人呂女滿間並不存在有直接指揮監督關係， 亦無從屬性勞務契約存在，被告陳建亨並非被害人呂女滿之 雇主。㈡檢察官上訴理由固認被告至少已違反職業安全衛生 法第27條規定云云，惟本案並無職業安全衛生法第27條所稱 「共同作業」之情形，縱認有共同作業情形，惟依臺灣高等 法院107年度上易字第1657號判決此一實務見解，及依同法 第45條第2款規定，僅應處以行政罰鍰，檢察官以職業安全 衛生法第27條之規定，逕認被告陳建亨具有保證人地位且有 注意義務，應屬無據。㈢檢察官上訴主張「被告為工地現場 實際從事施工管理業務之人，本對工地危險源安全維護，負 有監督之義務(對於危險源附有防止發生破壞法益結果之監 督義務)者，具有保證人地位」等語，惟檢察官對於危險源 監督之保證人地位論述過於空泛，若如檢察官所述，凡工地 主任或承包商負責人顯然均具保證人地位，顯然違反罪刑法 定原則。㈣檢察官主張本案有現場鷹架不足等情，惟原審判 決依杜麗雪於勞動部職業安全衛生署職業安全衛生中心訪談 紀錄及杜瑞龍偵訊筆錄，認定以鐵馬椅搭設成臨時工作台施 工，本即為被告杜麗雪平時施工之設備，杜瑞龍與呂女滿以 臨時搭設之工作台施作工程即與現場鷹架是否足夠並無關聯 。何況，證人黃金山於原審審理亦證述，本案施工現場有六 組活動式鷹架，顯見並無所謂鷹架供應不足之情形。另由證 人楊錦龍於原審之證述，可知整個施工現場僅須一組鷹架即 可完成，證人楊錦龍之所以認為需要六組鷹架，單純係施工 方便，且由被告於案發時即前往拍攝鷹架組裝架的分佈照片 ，可知鷹架有分佈在一至三樓。又證人黃金山亦證述：「我 們拆鷹架要收回的時候也整個都是材料，2樓、3樓、屋頂上 也都是材料，都亂搬，不可能都放在樓下」等語，可證明現 場客觀上就有六組施工鷹架，或隨著工程進行，六組活動鷹 架有散佈於其他樓層，施工者可視情況自行活動組裝，是本 案不能因為杜麗雪、杜瑞龍、洪椿翔、陳炳宏等人未搜尋、 未詢問、不知道分佈地點或覺得搬運麻煩等情，即率爾認現 場有鷹架不足情事，是檢察官依上開證人之片面認知而認現 場僅有六組鷹架顯然不足，顯有誤會。㈤被告於事故發生前 對於洪椿翔、楊錦龍、杜麗雪與呂女滿間之關係，並不知情 ，且於案發當日僅安排證人陳炳宏等人進行打石工程，而依 杜麗雪證述：「但是當日是我們第一天到場施工」等語，可 知被告當日並未接受洪椿翔、楊錦龍、杜麗雪等人告知將進 場施作磁磚工程，而呂女滿當日是接受杜麗雪雇用並指派進 行磁磚清潔作業，被告陳建亨並不在現場，縱令被告具有職 業安全衛生法等之注意義務，亦無法於現場為必要指揮及協
調工作，實難認為有違反注意義務或預見可能性，被告業已 於偵查中提出臺灣桃園地方法院101年度勞安訴字第4號、臺 灣高等法院102年度上訴字第481號刑事判決，主張本件事發 突然，實難期待被告陳建亨能隨時在側監督，縱有他人死亡 之結果，亦難遽行論以刑法第276條第2項過失致死罪之刑責 。原判決認事用法並無違誤，為此請求駁回檢察官之上訴。五、經查：
㈠被告陳建亨係○○公司之登記及實際負責人，○○公司於107年3 月間承攬系爭工程之裝修工程、木作與系統櫃工程、防水隔 熱工程、門窗工程、金屬工程、設備及雜項工程，○○公司將 裝修工程中之磁磚工程，以代工不帶料方式轉由洪椿翔承攬 ，洪椿翔再將所承攬工程中之廚房及浴廁牆壁磁磚黏貼工程 ，以代工不帶料方式轉包予楊錦龍，楊錦龍再將所承攬工程 中之廚房及浴廁壁磚填縫工程，以代工不帶料方式再轉包予 同案被告杜麗雪。杜麗雪於前揭時、地帶領杜瑞龍、董嘉雄 及被害人呂女滿至現場工作，杜瑞龍與被害人呂女滿同組， 負責在前述000之0地號一樓之磁磚填縫工作，2人以鷹架踏 板、鷹架交叉拉桿及合梯鐵架臨時搭設工作台，被害人呂女 滿於使用合梯欲爬上踏板工作時，合梯鐵架及踏板工作台崩 塌，被害人呂女滿自距離地面約84公分之合梯上墜落，導致 受有頭部外傷併顱骨骨折、腦挫傷、蜘蛛膜下腔出血、左右 雙側硬腦膜下腔出血等傷害，經送醫後於108年11月30日上 午4時50分許不治死亡等情，業據被告坦認無訛，並有同案 被告杜麗雪於勞動部職業安全衛生署職業安全衛生中心訪談 、警詢、偵訊及原審準備程序、審理時供承明確，且經同案 被告杜麗雪、證人杜瑞龍、陳炳宏、洪椿翔、楊錦龍、甲○○ 、乙○○、許舒婷、董嘉雄於勞動部職業安全衛生署訪談、偵 訊、檢事官詢問、原審準備程序、審理時證述相符，並有奇 美醫療財團法人奇美醫院108年11月30日診斷證明書（見臺 灣嘉義地方檢察署108年度相字第712號偵查卷宗，下稱相一 卷，第35頁)、現場照片11張(見相一卷第39至49頁)、臺灣 嘉義地方檢察署108年11月30日相驗屍體證明書(見相一卷第 55頁)、臺灣嘉義地方檢察署檢察官108年度相字第7212號檢 驗報告書暨照片(見相一卷第65至869頁)、勞動部職業安全 衛生署109年3月4日勞職南4字第10910095061號函暨檢附之 重大職業災害檢查報告書及照片(見臺灣臺南地方檢察署109 年度相字第17號偵查卷宗，以下簡稱相二卷，第7頁至第34 頁)、○○土木包公司之經濟部商業司商工登記公示資料(見臺 灣臺南地方檢察署109年度偵字第8533號偵查卷，下稱偵卷 ，第75至76頁)、證人洪椿翔提出之LINE對話擷圖(見偵卷第
113至129頁)、被告提出之工程合約書2份(見偵卷第271至30 3頁)、被告提出之估價單(見原審卷一第373頁)等在卷可資 參佐，此部分事實首堪認定。
㈡公訴雖認被告違反職業安全衛生法第5條第2項及同法第27條 第1項之作為義務，另外上訴意旨亦指摘原判決認定被告並 非職業安全衛生法第5條第1項規定之雇主，認事用法有誤。 惟因被告已堅詞否認上開指摘，因此，本案應審究之爭點為 ：被告是否為職業安全衛生法第5條第1項所稱之雇主，負有 依該條項規定之作為義務?以及職業安全衛生法第5條第2項 及同法第27條第1項規定，是否為被告防止本件職業災害發 生之作為義務來源?倘被告有違反作為義務，其客觀上有無 不能注意之情事?以及其不作為與本件職業災害之發生，有 無因果關係?
⒈被害人呂女滿係同案被告杜麗雪之員工，受杜麗雪之指派前 往現場從事牆壁磁磚填縫清潔工作，依職業安全衛生法第5 條第1項規定，杜麗雪始為呂女滿之雇主，被告並非雇主：
⑴按雇主使勞工從事工作，應在合理可行範圍內，採取必要之 預防設備或措施，使勞工免於發生職業災害，職業安全衛生 法第5條第1項明定。又按事業主或事業之經營負責人，為職 業安全衛生法所稱之雇主，職業安全衛生法第2 條第3 款定 有明文。然於事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承 攬部分負該法所定雇主之責任，原事業單位就職業災害補償 仍與承攬人負連帶責任，再承攬者亦同，同法第25條第1 項 定有明文。從而，所謂雇主，在承攬關係中，係指承攬人而 言，再承攬者，則係指再承攬人（最高法院87年度台非字第 103號判決意旨參照）。雇主與勞工間所訂立之勞務給付契 約，不限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性關係者 ，縱兼有承攬之性質，亦應屬勞動契約，而有職業安全衛生 法之適用，否則如認該契約因含有承攬性質即概無適用，無 異縱容雇主得形式上以承攬契約為名義，規避該法所課予雇 主之義務，顯非事理之平，亦不符合前揭保障工作者安全及 健康之立法目的。而是否具備「從屬性」，應審酌勞務之執 行是否依雇主之指揮監督、工作場所或時間是否受雇主之指 定與管理、設備材料及安全措施是否係由雇主提供與設置等 情形定之（最高法院108年度台上字第3227號判決意旨參照 ）。基上而論，因勞工在從屬關係下為雇主提供勞務，從屬 性乃勞動契約之特徵，因此，可由人格上從屬性、經濟上從 屬性、組織上從屬性等特徵，作為判斷職業災害職業安全衛 生法所指之雇主為何人。
⑵以○○公司於107年3月間承攬系爭工程之裝修工程、木作與系 統櫃工程、防水隔熱工程、門窗工程、金屬工程、設備及雜 項工程後，即將裝修工程中之磁磚工程轉由洪椿翔承攬，洪 椿翔再將所承攬工程中之廚房及浴廁牆壁磁磚黏貼工程轉包 予楊錦龍，楊錦龍再將所承攬工程中之廚房及浴廁壁磚填縫 工程再次轉包予同案被告杜麗雪，業如前述，可知○○公司即 為系爭工程之原事業單位，洪椿翔為磁磚工程之承攬人，楊 錦龍則為再承攬人，杜麗雪為三次承攬人。
⑶又因被害人呂女滿係受同案被告杜麗雪指派，及向杜麗雪領 取薪資等情，業據同案被告杜麗雪於案發後接受勞動部職業 安全衛生署職業安全衛生中心訪談時供稱：「我向楊錦龍以 每坪新臺幣120元（共70坪），共8400元連工不帶料承攬本 工程之浴廁及廚房牆壁磁磚抹縫工程」、「當天早上10時10 分許我帶領杜瑞龍、董永錚（即董嘉雄）及呂女滿等3人從 事浴室及廚房牆壁磁磚抹縫作業」、「災害發生之後，我請 董嘉雄將現場作業繼續完成」、「（問：貴單位僱用勞工幾 人？）男2人、女1人」、「本工程預計3人工一天（每1人工 資約1600元）作業即可完成，考量工程利潤及管理費用，我 以8400元承攬」、「當天從事本工程作業之勞工有呂女滿（ 日薪1600元/天）及其他二名勞工（杜瑞龍、董嘉雄）」、 「呂女滿之意外險是於108年6月7日辦理，由我找泰安產物 保險股份有限公司保險業務員吳孟芬來給她投保的，第一次 投保費用是由我繳納，後續繳費的部分再由呂女滿先自行繳 納後，我再以現金給她，該保單是續保性質」、「呂女滿是 不定期來我這工作」等語（見相二卷第43至46頁）；另證人 即案發當日與被害人呂女滿一同至現場施作工程之杜瑞龍於 接受勞動部職業安全衛生署訪談時亦供稱：「我是杜瑞龍， 受僱於杜麗雪，從事磁磚工」、「災害發生於000年00月00 日，當天早上9點由杜麗雪帶領我、呂女滿及董永錚從事浴 室廚房磁磚填縫作業」等語（見相二卷第41頁）；及證人即 案發當日與被害人呂女滿一同至現場施作工程之董嘉雄於原 審審理時亦供述：「（問：你們現場都是聽杜麗雪的？）是 」等語（見原審卷一第336頁）。綜觀上開供述，同案被告 杜麗雪對於所承攬之工程施作內容、坪數、範圍、價格、案 發當日帶領之員工人數、員工之工作場所、時間、日薪等均 能對答如流，且由其幫被害人呂女滿投保意外險，足見同案 被告杜麗雪對被害人呂女滿之工時、日薪、保險等事項，有 決策權限，被害人呂女滿在經濟上係從屬於同案被告杜麗雪 ，且同案被告杜麗雪又帶領杜瑞龍、董嘉雄及被害人呂女滿 等人前往案發地點，並分派指示工作，顯然在案發現場亦有
實際支配管理之權限，核屬被害人呂女滿之雇主無訛，被告 並非雇主，自無依職業安全衛生法第5條第1項規定，負有作 為義務。
⒉又被告在工程設計之前階段，雖未依職業安全衛生法第5條第 2項規定，進行風險評估，然因被告於後階段已提供數量及 功能均符合要求之鷹架，足以防止施工時發生墜落，因認依 卷附之證據，尚無法認定被告未為風險評估與本件職業災害 之發生有因果關係
⑴按職業安全衛生法第5條第2項規定：機械、設備、器具、原 料、材料等物件之設計、製造或輸入者及工程之設計或施工 者，應於設計、製造、輸入或施工規劃階段實施風險評估， 致力防止此等物件於使用或工程施工時，發生職業災害。所 謂「風險評估」依職業安全衛生法施行細則本法第5條第2項 規定，係指辨識、分析及評量風險之程序。另參照職業安全 衛生法第5條立法理由「風險評估一詞為風險辨識、分析及 評量之過程，其中風險分析應根據風險特性、分析目的、資 料、數據及可利用資源而定，分析方法可為定性、半定量、 定量或上述之組合，視情況而定」。因○○公司為系爭工程之 原事業單位，業如前述，依上開規定，被告於系爭工程之設 計時，即負有就工程先作風險辨識，再依照定性、半定量、 定量或前述方法之組合等方式，進行風險之分析及評量，以 及防止職業災害發生等作為義務。且由被告於原審準備程序 所承：我確實沒有規劃風險評估，但我有跟承包商洪椿翔說 要注意工地現場安全及管理，因為我也只認識洪椿翔(見原 審卷一第109至110頁)，堪認被告並未遵照前述規定進行風 險評估。
⑵被告雖於工程之規劃時欠缺依法律規定為風險評估，然綜觀 下列證據，可認被告已提供施工所需，足以防止發生墜落之 鷹架：
①依證人即再承攬人楊錦龍於原審證述：本案工程是負責貼室 內浴室及廚房的磁磚，無施工期限的要求，杜麗雪是做抹縫 的，做多久不一定，進來就是做完為止，施工的範圍為浴室 及廚房磁磚抹縫，浴室大概7、8間，2間廚房，杜麗雪施工 期間大概1天就可以完成。我在貼磁磚時，就發現鷹架不足 了，我有要求6組鷹架，但業主陳建亨只給我3組，我們需要 使用鷹架的地方是2間廚房，一間廚房就要3組，所以我才跟 他要6組。我會事先跟杜麗雪聯絡，讓她自己安排時間，沒 有跟她說需要幾人，他們自己會安排。案發現場照片的磁磚 是我貼的，貼的時候有使用鷹架，鷹架是他們給的，這組鷹 架後來搬到隔壁去了，因為隔壁還要施工。就我的經驗，我
自己會去調配，有鷹架的就做鷹架(應為廚房之誤)，沒有鷹 架的就做浴室，依照工程慣例。鐵馬椅是用在比較低的地方 ，廚房比較高就要用鷹架，鐵馬椅不是我要求的，我們只有 使用到鷹架(見原審卷一第273至294頁)。由證人楊錦龍之證 詞，足見楊錦龍亦係使用被告所提供之鷹架，並完成貼磁磚 之工作，堪認被告所提供之鷹架在安全方面並無疑慮。 ②至於證人楊錦龍雖證述，現場只有三組鷹架，尚缺三組等語 ，然：
被告已否認有鷹架不足之情形，辯稱：事發當天我去現場看 ，那六組鷹架是另外在四樓的前面，外觀照片的三樓前面也 有散裝可以組裝的鷹架。證人(按指楊錦龍)說的零配件是在 二樓前面。現場都留有他們可以施作的鷹架數量，只是可能 他們所在的樓層比較高，或是他說的從上面搬下來比較麻煩 ，他們後來說要搭設，我也有請鷹架廠商現場來鷹架搭設， 沒有再另外從外面進新的架子進來，所以現場鷹架是充足的 (見原審卷一第272頁)。再參諸證人即鷹架包商黃金山於原 審審理時具結證稱：「我先載固定的鷹架過去○○○街工地， 之後陳建亨叫我補六組活動鷹架借他們使用，我有載過去， 我放在樓下，他們要搬去幾樓我不知道，這個案件完工後， 我有將它收回，這六組鷹架放在那邊讓他們自己去搭建，我 沒有搭建好給他們，這六組可以拆開單獨使用也可以合起來 使用，分開就是六組」、「（問：提示偵卷第167頁被證2鷹 架放置角落的照片，這是什麼？）這是移動式的鷹架，這可 以搬來搬去的，這看起來是四組」、「（問：提示偵卷第16 9頁照片，這也是鷹架嗎？）這是交叉桿，在加強鷹架穩固 用的」、「（問：提示偵卷第169頁照片，這一塊是什麼？ ）右邊是平台，左邊單獨一支的是交叉桿」等語（詳原審卷 二第76、77、80至81頁），已明確證述在被告提出要求後， 即將未組裝之六組活動鷹架，載至系爭工程施作處一樓放置 ，由施工人員隨需求自行組裝。因認被告提供之活動鷹架是 否如證人楊錦龍指證有不足之情形，並非無疑。況再參諸卷 附現場建物外觀之照片(見相一卷第43頁下方)，右棟建物三 樓陽台上有一鷹架，而依證人陳炳宏於原審審理時證述：照 片中右邊三樓陽台的鷹架是可以拆解的，是好拆的，但是用 的時候才會拆，沒有用到不會拆(見原審卷一第313至314頁) ，足見現場並非僅有證人楊錦龍所稱，只有三組可拆式鷹架 。
證人杜瑞龍於原審審理時雖證述：「(你在哪裡拿到鷹架平台 ?)踏板及交叉桿是在相一卷第45頁上方照片建築物前面拿到 的，而鐵馬椅是呂女滿拿來的，但我不知道她是去哪裡拿來
的」、「(現場你有找到鷹架的架子嗎?)就是沒有，所以才 會用這種便利的方式」、「(你有去樓上找嗎?)沒有，我都 在樓下而已」、「(為何不去樓上找?)因為我妹妹他們說有 打電話跟陳炳宏他們講，但說只有拿三組來這裡而已，而三 組都在隔壁，所以我們就沒有去找了」(見原審卷一第328頁 )，然證人陳炳宏於檢察事務官詢問時已證述：我在2、3樓 施工，杜瑞龍沒有問我怎麼沒有鷹架，我不曉得他問的是不 是另一位臨時工，我也不知道現場有人找鷹架(見偵卷第107 頁)，足見證人杜瑞龍證稱，在場之陳炳宏告知僅有三組鷹 架，顯然無據。況且，由系爭工程由建物外觀，一望即可見 右邊陽台上立有一活動式鷹架，已如前述，益可證現場並非 僅有3組活動式鷹架。
再由前述相一卷第43頁下方照片，該組活動式鷹架於案發時 係放置在陽台，並無人使用，又證人陳炳宏於原審審理時亦 證述：我是專門打石的，被害人他們在一樓施工，我在二樓 打石。我工作時有使用到鷹架，那都已經搭好了，不行拆( 見原審卷一第310、312頁)，則以證人陳炳宏施工所需之鷹 架並非活動式，與案發時被害人所需亦無相互衝突，均足徵 現場並無鷹架不足之情事。
③被告所提供之鷹架在功能及數量上均已足夠應付被被害人施 工時之需求，被害人發生墜落之職業災害及死亡之結果，應 認與被告未施作風險評估無因果關係
依證人杜瑞龍於檢察事務官詢問時所供；我現場要開始施工 前，就發現沒有鷹架了，當時我有跟杜麗雪說，他叫我先從 樓上不需要鷹架的部分往樓下做，做到1樓時，我有問陳炳 宏，現場真的沒有鷹架嗎?他說沒有，他們也是公司派來的 ，叫我自己處理，後來我就去找杜麗雪說沒有鷹架要怎麼做 ，杜麗雪說不然等他在用的鐵馬椅用完給我用，但當時陳炳 宏他們說要暫停施工，讓我們做，我不好意思讓他們等，我 就自己決定現場找鋁梯來搭建工作台。確實隔壁棟有一組鷹 架，杜麗雪是搭配我們自己帶去的鐵馬椅，做成工作平台( 見偵卷第105至108頁)，似乎係指同案被告杜麗雪於案發當 日在隔壁棟施工時，亦使用鐵馬椅搭建的臨時工作台。雖同 案被告杜麗雪於原審時係稱：案發時我跟董嘉雄在隔壁抹縫 ，我跟董嘉雄有使用鷹架，鷹架是當時就已經搭建好的(見 原審卷一第112頁)，否認其在案發當天有使用鐵馬椅搭建的 臨時工作台。然縱使如此，倘另參諸杜麗雪於原審審理時所 證述：當天我們有自己帶鐵馬椅去，可是我們的鐵馬椅不夠 高，所以一樓高度較高沒有辦法用我們帶去的鐵馬椅施工， 鷹架高度6呎，鐵馬椅高度4呎，109相17卷第33頁照片中的
鐵馬椅不是我們的，我們的是4呎高，照片中的是5呎(見原 審卷二第316頁)，可知同案被告杜麗雪以鐵馬椅搭建成臨時 工作台施作工程，為其施工過程中慣常使用之方式。因此， 以本案發生當天之狀況而言，現場1樓僅有一組已組裝完成 的鷹架，另一組則需至其他樓層搬下樓，再自行組裝，處此 情況，同案被告杜麗雪未注意督促其所僱用之勞工組裝鷹架 ，搭設工作台，而任由杜瑞龍及被害人呂女滿以慣用之方式 ，臨時以鐵馬椅搭建工作台，始為肇致本件災害發生之原因 。
又關於本案發生時，現場組裝好之鷹架僅供一組磁磚抹縫工 作人員使用，其餘活動式鷹架則被拿到其他樓層置放，因此 導致施工遇到不便利，同案被告杜麗雪於原審審理時雖曾證 述：楊錦龍的意思是一邊3組，這樣我們就不用搬來搬去， 現場地不平，不小心跌倒了危險性很高(見原審卷二第315頁 )，然倘為了避免鷹架搬動之風險，而在現場2棟樓之每層樓 均放置組裝好之鷹架，亦可能因鷹架過多而阻礙通行，導致 另一災害發生之可能，因此，自難因同案被告杜麗雪此一證 述，而認本件災害之發生，與被告未將二組鷹架組裝好，放 置在2棟樓之一樓處有關。
綜上所述，被告於工程設計之初，縱使未進行過風險評估， 然於開始施工後，因所提供之鷹架數量及功能安全性，實際 上亦足以應付工程之進行，是認依現存之證據，尚不足以認 定被告未進行風險評估，與本件職業災害即被害人死亡結果 之發生，存有因果發係。
⒊依公訴人提出之證據，無法證明被告知悉同案杜麗雪所承攬 之磁磚填縫工程，預計於案發當日施工，因認被告客觀上無 法預見有發生職業災害之可能，進而應注意依職業安全衛生 法第27條第1項規定，採取必要之防護措施。 ⑴按職業安全衛生法第27條第1項規定：事業單位與承攬人、再 承攬人分別僱用勞工共同作業時，為防止職業災害，原事業 單位應採取下列必要措施：一、設置協議組織，並指定工作 場所負責人，擔任指揮、監督及協調之工作。二、工作之連 繫與調整。三、工作場所之巡視。四、相關承攬事業間之安 全衛生教育之指導及協助。五、其他為防止職業災害之必要 事項。又按勞工安全衛生法第17條(按即現行法第26條)係就 原承攬關係之原事業單位交付承攬或再承攬之告知義務為規 定，另同法第18條(按即現行法第27條)係就原事業單位之責 任為規定，如違反第17條、第18條，依同法第34條(按即現 行法第34條)規定應科以行政罰鍰；是如為承攬關係之原事 業單位，而非被害勞工之雇主，雖因「共同作業」之關係而
負有同法第17條及第18條規定之注意義務，其違反上開注意 義務，只生同法第34條之行政處罰責任，並不負同法第31條 (按即現行法第40條)之刑事責任。但勞工安全衛生法第17條 、第18條，亦屬依法律之規定所科予雇主、事業單位及其負 責人之注意義務，原事業單位將事業交付承攬，且有「共同 作業」時，應負上開二條規定之注意義務，原事業單位負責 之人如有應注意，能注意而不注意，致「共同作業」之勞工 發生死傷，自應負刑法過失之責任(最高法院99年度台上字 第2983號刑事裁判意旨可資參照)。可知職業安全衛生法第2 7條第1項之規定，在符合與承攬人、再承攬人分別僱用勞工 共同作業時，亦為事業單位之作為義務來源，違反作為義務 ，且有過失，仍應負刑法過失之責任。
⑵至於所謂「共同作業」，依職業安全衛生法施行細則第37條 規定：本法第27條所稱共同作業，指事業單位與承攬人、再 承攬人所僱用之勞工於同一期間、同一工作場所從事工作。 而所謂「從事工作」，則應限於該事業單位之業務活動或必 要之輔助活動(最高法院104年度台上字第2854號判決可資參 照)。因此，就本案發生當天現場之作業情況而論，除同案 被告杜麗雪帶領其所僱用之勞工杜瑞龍、董嘉雄及被害人呂 女滿等人至現場施作磁磚之抹縫工作外，另有被告僱用勞工 之陳炳宏及另一名臨時工「林明良」亦到場施作打石工程， 此節業經證人杜瑞龍(見相二卷第66、107頁、原審卷一第32 6頁)及陳炳宏(見偵卷第105至108頁、原審卷一第309至324 頁)證述在卷，且被告亦坦承有叫陳炳宏來施作打石工程(見 原審卷一第322頁)。而證人陳炳宏所施作之工作，即為○○公 司所承攬之裝修工程中之部分，屬事業單位之業務活動，依 上說明，本案發生當時，被告依職業安全衛生法第27條第1 項規定，即負有防止職業災害之作為義務。
⑶惟被告雖有作為義務，然是否一有不作為之行為，即可逕認 違反注意義務?按刑法上之「過失不純正不作為犯」，係結 合不作為犯與過失犯二者，以「作為義務」與「注意義務」 分別當成不作為犯與過失犯之核心概念。「作為義務」其法 源依據主要係依刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之 發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極 行為發生結果者同。」乃以行為人是否具有「保證人地位」 來判斷其在法律上有無防止犯罪結果發生之義務，進而確認 是否應將法益侵害歸責予行為人之不作為。而「注意義務」 其法源依據主要來自同法第14條第1項規定：「行為人雖非 故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失 。」係以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則，來檢
視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務，進而決定其行 為應否成立過失犯。是上述兩種義務法源依據不同，處理問 題領域亦有異，或有重合交錯之情形，惟於概念上不應將「 作為義務」與「注意義務」相互混淆，而不能以行為人一有 違反「作為義務」即認違背「注意義務」。換言之，保證人 地位僅是行為人「作為義務」之理由，無法直接從保證人地 位導出「作為義務」之內容。至行為人是否違反「注意義務 」仍應以行為人在客觀上得否預見並避免法益侵害結果為其 要件。非謂行為人一經立於保證人地位，即應課予杜絕所有 可能發生一切危害結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗 有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性，亦即須以該 結果之發生，係可歸責於保證人之過失不作為，方得論以過 失不純正不作為犯(最高法院107年度台上字第4276號判決意 旨可資參照)。
⑷被告已否認案發當天，有接到其他人告知，負責施作磁磚填 縫工程之人員要在當天進場，並辯稱：「(這個工地在施工 的時候，你有每天去看嗎？)他們如果說要施作的話，我們 都會去看，因為我們還有其他工地巡視，不可能只有一個工 地，那天照我認知，他沒有告知，我那天排程只有陳炳宏還 另一個工人在二、三樓打石而已，我們跟他約的時間，看他 做的如何，是中午的時段，後來陳炳宏打電話給我說工地有 意外，他們也沒有告訴我，其實現場施作出意外的工人都沒 有跟我聯絡」、「(所以你知道事發當天，你的工人陳炳宏 會進場打石？)對，只有排他們而已」、「(現場不是只有磁 磚，還有工人要打石，誰先做什麼、誰後做，由誰安排？) 那天他們工作地點不同，打石在二、三樓中庭，杜麗雪那天 在一樓廁所或二樓廚房，他們說會有粉塵影響，當天陳炳宏 有聽到他們說，也有退到外面，其實如果有跟我們說的話， 我們不會去強碰工程，會排開」(見本院卷第232頁)。雖證 人楊錦龍於本院曾證述：呂女滿要施作工程的時間，我有跟 被告陳建亨及證人洪椿翔講，有電話聯絡，在工地也有跟被 告講，我跟洪椿翔講，他都會跟被告說(見本院卷第206、20 7頁)，然互核證人洪椿翔於原審所為之證述：「(被告杜麗 雪何時進去抹縫？）具體時間我不清楚，是楊錦龍叫進去填 縫的」、「(案發當天是11月27日，被告杜麗雪要進去施工 時，你是否知道？）不知道。楊錦龍貼完磁磚，要叫填縫的 話，我就不知道是何時進去的了」、「(你剛才說你是負責 聯絡的，你也認識楊錦龍，也負責貼磁磚，整個磁磚工程也 是你，為何你會不知道？）因為楊錦龍沒有說何時要進去填 縫，因為磁磚是他貼的，叫人家來填縫也是他叫的」、「(
被告杜麗雪有無跟你講？）沒有」、「 （你有無跟被告陳 建亨講？）我人不在現場，我不知道」(見原審卷一第300至 301頁)，證人洪椿翔已明確否認證人楊錦龍曾告知填縫工程 預計於何時施工。況再參諸同案被告林麗雪於勞動部談話時 陳稱：本工程是楊錦龍叫我來做廚房及浴廁壁磚填縫工程， 預計3人工一天作業即可完成，考量工程利潤及管理費用， 我以新臺幣8,400元承攬，另因為我是從嘉義到臺南作業， 所以楊錦龍再給我新臺幣600元作為油錢補助...本工程之作 業是第一天上工，前一天是在雲林其他工地作業，災害發生 當天早上8時至10時先到臺南附近另一處工地作業，10時許 才到本工程工地(見相二卷第44頁)。是以本案之磁磚填縫工 程既需等證人楊錦龍黏貼完磁磚後，同案被告杜麗雪始能接 著施工，且同案被告杜麗雪本身所承攬之工程並非僅有本案 ，換言之，同案被告杜麗雪除需配合證人楊錦龍外，亦需受 制於其他工地施工之進度，才能安排不同工地間工程施作之 先後順序，又由同案被告杜麗雪將同在臺南市之工程均安排 在同一日施作，顯見節省舟車之返往，亦為時間之安排上， 必需考量之重點之一，則以同案被告杜麗雪施工時間之排定 ，需兼顧眾多因素，衡諸常情，證人楊錦龍如何有辦法掌握 磁磚填縫工程施作之確切日期，並於事先告知被告。足見證