臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上更一字第11號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 林義翔
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
郭栢浚律師
上列上訴人因被告重傷未遂案件，不服臺灣臺南地方法院111年
度訴字第70號中華民國111年5月24日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署109年度偵字第19963號），提起上訴，本院判
決後經最高法院第一次發回更審， 本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林義翔犯重傷害未遂罪，處有期徒刑貳年柒月。扣案彈簧刀壹把沒收之。
事 實
一、林義翔與友人王俊幃、黃子沅等人，於民國109年8月20日6 時35分許，前往臺南市○○區○○路00號「○○○酒店」消費完畢 後，步出店門口休息聊天，適趙榮凱亦前往該處消費，因酒 後失控對王俊幃、黃子沅追打後，見林義翔坐在地上，亦踢 打林義翔，王俊幃見狀隨即將趙榮凱拉開並扭打，林義翔因 不甘無端挨打，明知其所攜帶之折疊刀1把（刀柄：14公分 、刀刃：7.8公分、寬度：2.7公分、高度：2公分），刀刃 前端尖銳且刀刃鋒利，如對人體無骨骼包覆之背部、腹部猛 刺，可能因此傷及體腔內臟器，並因此導致臟器受損之身體 或健康重大難治之情況，仍基於使人受重傷害之直接故意， 利用趙榮凱已遭王俊幃拉走並互相扭打之際，翻找其隨身包 包，取出彈簧刀後，隨即朝趙榮凱之左下背猛刺1刀（傷口 長約3公分，深及胸腔，造成肺臟受傷），待趙榮凱與王俊 幃扭打至「○○○酒店」景觀石後方時，又向趙榮凱右下腹部 猛刺1刀（傷口長約4公分，深及肌肉筋膜，未傷及臟器，然 當場趙榮凱之腸子自腹部掉出），方因彈簧刀遭人搶下而停 止。趙榮凱遭刺後，受有左背部穿刺傷併左側前鋸肌、腹外 斜肌及橫隔膜撕裂傷、左下肺撕裂傷（由左背穿刺傷所造成 ，長約3公分，深及胸腔，造成肺臟受傷）、脾臟撕裂、腹 部穿刺傷（右下腹穿刺傷，深及肌肉筋膜）等傷害。嗣經送 臺南市郭綜合醫院急救，因傷口持續出血並躁動，無法測量 生命跡象（因嚴重出血達總血液量百分之30至40，而有出血 性休克病危之情況），轉送國立成功大學醫學院附設醫院（ 下稱成大醫院）急救，進行剖腹探查手術、胸腔鏡輔助左側
下肺葉楔形切手術及橫膈膜修補手術、腹外斜肌及橫膈膜修 補手術並大量輸血治療後，始未達重傷害之程度，因而重傷 害未遂。經警據報至現場處理，當場扣得彈簧刀1支，因而 循線查獲上情。
二、案經趙榮凱訴由臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情 形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據， 刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文 。本案檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中，對於本案 相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均同意做為證據（ 本院卷第103至106、175頁），本院審酌上開證據資料作成 時之情況，核無違法取證或其他證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前 述相關證據資料，自均得作為證據。
二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定 反面解釋意旨，應認均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承於上開時間、地點，因與被害人趙榮凱肢體 衝突，而持彈簧刀對被害人左下背、右下腹刺2刀，並導致 被害人受有「左背部穿刺傷併左側前鋸肌、腹外斜肌及橫隔 膜撕裂傷、左下肺撕裂傷（由左背穿刺傷所造成，長約3公 分，深及胸腔，造成肺臟受傷）、脾臟撕裂、腹部穿刺傷（ 右下腹穿刺傷，深及肌肉筋膜）」等傷害之事實，惟矢口否 認有何重傷害未遂之犯行，辯稱：當時是被害人先動手攻擊 ，我承認有傷害被害人，但我只是想讓被害人受傷，不要再 繼續攻擊我跟我朋友，並沒有刻意朝哪些地方刺，也沒有要 讓被害人受重傷的意思等語。又辯稱：我沒有重傷的犯意， 因為被害人一直攻擊我的朋友，他手上沒有持刀、持槍，我 拿的是彈簧刀，他一開始拿紅龍柱，後來有拿金桶，並用金 桶丟我。當時太混亂了，被害人那時候在攻擊我的朋友，我 是為了防衛我的朋友才拿刀刺他，我認為是正當防衛。我認 為我是傷害犯意，沒有重傷害及殺人的犯意，一開始我想刺 他的屁股，拉扯間才會導致刺到被害人後背。第二刀的部分
，老實說我是沒有印象的，我不可能說不是我，但我沒有殺 害被害人的意思等語（本院卷第100、103頁），僅坦承其涉 犯傷害罪。辯護人則以：本件係因被害人先無端挑起紛爭攻 擊被告，且被害人方人數眾多，被告於案發時勢單力薄，係 基於保護自身及朋友安全之動機始被動出手，且被告攜帶刀 具在身已多年，並非有預謀或計劃性地攻擊被害人，並無重 傷害之動機等語，又以：㈠本件重點在於被告到底基於什麼 犯意去刺這2刀。根據被告歷次答辯，他都不是基於報復被 毆打而去做刺的行為，從他之前講法，他看到他朋友持續被 攻擊，他為了讓被害人停止攻擊才刺了這2刀。㈡當時被害人 除攻擊被告之外，從錄影監視畫面也看出來，他剛開始徒手 ，後來接了其女友給他的球棒繼續攻擊被告及被告的朋友。 最高法院認為被害人被刺2刀之後，繼續拿球棒及其他東西 ，在景觀石後面繼續攻擊的動作，被害人所謂失血過多導致 休克，到底是否為被告攻擊行為所造成？還是被害人受傷之 後沒有緊急送醫反而持續攻擊，到最後體力不支坐在地上？ 這應該都會影響他送醫的時候，會造成失血過多的情形。㈢ 被告惡性非重大，也有與被害人和解，被害人也表示原諒， 請再依刑法第59條酌減其刑等語（本院卷第100至101頁）， 為被告辯護。
二、經查：
㈠不爭執之事實：
被告於109年8月20日6時36分至37分許，在臺南市○○區○○路0 0號之「○○○酒店」前，與被害人有肢體衝突，其持扣案彈簧 刀往被害人之左背部及右下腹部各刺入1刀，致被害人受有 左背部穿刺傷併左側前鋸肌、腹外斜肌及橫膈膜撕裂傷、左 下肺撕裂傷、腹部穿刺傷併脾臟撕裂傷、腸阻塞之傷害，經 送醫急救並進行手術治療後，未生重傷害之結果等事實，業 據證人即被害人趙榮凱於警詢及偵查中指訴甚詳（警卷第17 至18頁、偵卷第91至95、249至252頁），核與證人即在場被 告之友人黃子沅（警卷第6至9頁）、王俊幃（警卷第10至12 頁）、郭倖君（警卷第13至16頁）及證人即被害人之友人郭 雅萍（警卷第19至20頁）、黃微恩（警卷第21至22頁）、陳 建中（警卷第23至25頁、26至27頁）、洪瑩憲（警卷第28至 29頁、30至31頁）、顏睦霖（警卷第35至36頁）、郭子豪（ 警卷第37至38頁）於警詢時、證人吳宏昇於警詢及偵訊時（ 警卷第32至34頁，偵卷第277至278頁）均證述雙方因故互相 打起來，被告確有持刀刺被害人，被害人有流血等情節大致 相符，並有監視器錄影畫面翻拍照片11張、成大醫院109年9 月4日診斷證明書、被害人受傷縫合照片2張、成大醫院110
年3月10日成附醫外字第1100004426號函暨所附診療資料摘 要表、被害人提出之郭綜合醫院轉診單、手術紀錄單及輸血 紀錄影本、成大醫院110年10月29日成附醫外字第110002152 2號函暨所附被害人病歷資料、臺南地檢署檢察官110年9月3 0日勘驗筆錄、成大醫院111年4月1日成附醫外字第11100068 62號函暨所附診療資料摘要表各1份、成大醫院111年9月30 日成附醫外字第1110020297號函檢送急診就醫照片4張在卷 可稽（警卷第39至44、45、46頁；偵卷第103至104、129至1 45、287至541、250頁；原審卷第75至77頁；前審卷第163至 171頁）；且員警據報前往上址酒店處理時，當場查扣被告 所有、持以刺傷被害人之彈簧刀1把等情，有臺南市政府警 察局第四分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片1張 在卷可參（警卷第47至50、44頁），復有彈簧刀1把扣案可 資佐證，該扣案之彈簧刀經警測量：「本件刀械未彈出刀刃 長約14公分，刀械完全展開為21.8公分（21.8-14＝7.8）， 亦指實際刀刃長約7.8公分，另寬度約為2.7公分，高度為2 公分」等情，亦有臺南市政府警察局第四分局110年9月23日 南市警四偵字第1100513527號函暨所附職務報告及扣案照片 3張在卷可考（偵卷第235至241頁），可見彈簧刀應係「刀 刃長度為7.8公分」，刀柄長度始為14公分。並經本院當庭 勘驗扣案彈簧刀之刀刃長度為7.8公分無訛(本院卷第191頁) ，以上各情，並為被告所不爭執，是此部分事實首堪認定。 ㈡被告及辯護人雖以前詞置辯，則本案爭點在於⒈被告於前掲不 爭執事項所載時間、地點對被害人之持刀傷害行為是否基於 重傷之故意？抑或傷害之犯意？甚至有無殺人之犯意？⒉其 故意是屬上述犯罪之確定故意抑或不確定故意？為首要審究 之爭點。經查：
⒈本院勘驗現場監視錄影畫面結果：被害人於案發時地遭被告 持扣案彈簧刀刺傷經過，經原審勘驗現場監視錄影畫面，認 被告係在被害人衝往其友人黃子沅欲出拳毆打之際，有持刀 刺向被害人之左背部1次，隨後再於雙方人馬位處景觀石後 方互相拉扯扭打、被害人尚持物品敲打攻擊，場面混亂之際 ，持刀刺向被害人之右下腹部1次，期間不到1分鐘，且雙方 人馬於景觀石後方衝突結束後，被害人再持球棒揮打黃子沅 而引發第二波衝突時，被告即未再追上前攻擊被害人等情， 有原審勘驗筆錄及擷圖1份在卷可參（原審卷第94至95、119 至125頁），再經本院參考前審當庭勘驗上述現場監視錄影 畫面之擷圖，詳為勘驗現場監視錄影畫面，勘驗結果如後附 之勘驗附表所示（勘驗筆錄見本院卷第176至179頁）。依上 述勘驗結果，被告先遭被害人以右腳踹其肩膀、揮拳毆打，
被告手機因被害人之攻擊而飛出（勘驗附表編號3）、其在 眾人拉扯之際，自其背包内翻找出彈簧刀（勘驗附表編號4 ），此時被害人肢體衝突的對象是被告友人王俊幃，並非與 被告扭打，被告起身後隨即手持彈簧刀在被害人身後向其背 部揮刺（第1刀，連續影像擷圖本院卷第201至208頁擷圖A至 圖D，畫面時間6時36分39秒），其揮刀方向依上述連續畫面 顯示其所持彈簧刀先指向被害人腰部位置（上述擷圖A）、 再提高至其肩膀位置（上述擷圖B）、繼往前稍往下指，其 持刀右手仍在被告自己胸部中間位置（上述擷圖C）、被害 人身體稍往前移動，被告持刀右手稍往下在胸部及腹部之間 （約褲腰帶以上位置，上述擷圖D），則被告持刀刺向被害 人之身體部位，可資特定為被害人之後背部無訛。至於第二 刀之刺擊動作，因雙方均已移動至寫有「○○○」之白色大石 頭（下稱景觀石）後方，監視錄影影像並未攝得此部分可資 辨識之影像（被告並不爭執被害人所受第二刀右下腹部傷勢 部位為其所為，本院卷第103頁）。
⒉被告雖辯稱其第1刀是想刺被害人之臀部云云，其辯護人固質 疑上述本院擷圖A至D無法很確定被告手持刀部位到底是腰部 還是臀部，但可以明確看出刀刃刺的方向是朝下，不是平行 ，也不是朝上等語（本院卷第179頁），意指被告係朝被害 人臀部揮刺，然被害人當時是移動狀態，被告在其後方朝其 身體後方揮刺彈簧刀，其若欲朝被害人之臀部揮刺，被害人 往前移動之結果刀傷應會落於臀部下方甚至大腿根部位置， 然而依卷附被害人急診就醫照片，其中其左下背部受傷位置 在腰部以上（約與其肚臍位置相齊），距離臀部有相當之差 距，且依成大醫院診斷證明書記載，被害人之左下背部傷勢 為「左背部穿刺傷併左側前鋸肌、腹外斜肌及橫隔膜撕裂傷 、左下肺撕裂傷」，顯然其受刀傷已傷及左下肺，應是被告 持刀自左下背部刺入後朝上刺擊所致，否則無可能持刀方向 朝下卻傷及被害人之左下肺臟，此有上開成大醫院111年9月 30日成附醫外字第1110020297號函檢送急診就醫照片其中1 張（前審卷第169頁）可資比對，是被告及其辯護人所辯當 時第1刀之刀刃方向是朝下刺向被害人之臀部一情，與客觀 驗證結果不符，並無可採。
⒊被告持以刺傷被害人趙榮凱之彈簧刀，刀刃長度為7.8公分， 寬度為2.7公分，且刀刃前端尖銳，刀刃鋒利，有前述臺南 市政府警察局第四分局職務報告、扣案物照片可參（偵卷第 235至241頁），並經本院當庭勘驗如實，已如前述。如以該 彈簧刀刺向人體腰、腹部位，刀刃部位可能完全穿透皮膚、 肌肉進入人體臟器部位，本屬明確。而被告以該彈簧刀刺擊
被害人趙榮凱2次，位置分別為左下背、右下腹，均為人體 欠缺骨骼包覆之部位，第1刀左下背之穿刺傷，導致左側前 鋸肌、腹外斜肌及橫隔膜撕裂傷，因刀刃長度長達7.8公分 ，除導致脾臟撕裂傷外，更往上刺入胸腔後，造成左下肺長 達3公分之撕裂傷，第2刀之右下腹之穿刺傷，則深及肌肉筋 膜並致腸子自腹部掉出等情，除有上開成大醫院之相關病歷 資料可參，並經本院前審於審理時，再就相關傷勢成因函詢 成大醫院，經成大醫院以111年9月19日成附醫外字第111001 9384號函檢送病情說明，函覆相關病情及醫療情形略稱：「 ……⒍脾臟撕裂傷開腹時已止血，故未進行額外修補。⒎腸阻塞 為開腹手術後之併發症。⒏左下肺葉楔形切除原因為出血， 需切除。⒐右下腹穿刺傷未傷及臟器，脾臟撕裂傷為左背之 穿刺傷所致，中文診斷書未分開敘述，的確有需矯正之處。 」等語在卷（本院前審卷第153頁）。是被告以扣案之彈簧 刀刺擊被害人左下背、右下腹各1刀，以其所持用刀械之客 觀狀態，及所刺擊之身體部位（左下背、右下腹），確實可 能傷及軀幹部位使臟器受損，導致身體健康重大難治之傷害 ，且實際上第1刀左下背之穿刺傷，亦已傷及肺臟、脾臟。
⒋被害人趙榮凱遭刺傷後，隨即先送往臺南市郭綜合醫院（區 域醫院）急救，依該院111年9月16日郭綜總字第1110000464 號函覆本院前審略以：病患趙榮凱於109年8月20日送至本院 急診就醫，主訴被人用刀刺穿腹、背部。病患到院時傷口出 血並躁動，無法測量生命徵象，急診醫師當下判斷需轉診至 醫學中心創傷外科介入治療，否則恐有生命危險等語，並有 急診病歷與急診護理紀錄表可參（本院前審卷第145至149頁 ）。嗣被害人經轉診至成大醫院醫院急診，經該院輸血8單 位（1單位約285毫升）濃縮紅血球、8單位新鮮冷凍血漿， 輸血量佔總血液量「百分之30至40」，輸血原因為「出血性 休克」，到院時「有明顯休克現象，未及時輸血及止血將導 致死亡」，有該院診療資料摘要表、就醫照片在卷可憑（本 院前審卷第151至153頁、163至171頁）。由上開就醫、診療 歷程可知，被害人當場所受之傷勢，即使是僅次於醫學中心 等級之區域醫院亦無法處理，並非一般醫院急診可以救治， 需轉診至醫學中心級醫院，進行創傷外科治療，顯見傷勢嚴 重性，又其中第1刀左下背穿刺傷所導致之左下肺3公分撕裂 傷，屬無法自行痊癒之傷勢，因而經手術切除，亦為上開診 療資料摘要表第⒏點所載明（本院前審卷第108、153頁）， 是被告刺擊被害人趙榮凱之行為，確實可能造成臟器受損（ 左下肺撕裂傷部分切除）之身體健康重大難治之傷害，應屬
明確。
⒌至於被害人嗣後送醫及治療過程中，因持續出血，於治療前 已呈現明顯休克狀態，經緊急輸血達總血液量百分之30至40 （依上開診療資料摘要表第⒋點，被害人趙榮凱雖經手術治 療，然因手術治療出血量小於50毫升），方免於因出血性休 克而死亡。而依前述成大醫院診療資料摘要第2、3點說明： 被害人經輸血多達總血液量百分之30至40（輸血原因為「出 血性休克」），且第5點記載：「⒌依病歷紀載，病患到院時 有明顯休克現象，未及時輸血及止血將導致死亡」等語（本 院前審卷第153頁）。被害人送醫及治療之過程，曾因出血 過多導致休克命危。然依本院勘驗附表編號5至7所載勘驗衝 突現場監視錄影紀錄所示，被害人在遭刺第1刀後，仍能繼 續追打王俊幃、黃子沅，繼而遭刺第2刀後，尚能自其友人 郭雅萍處取得球棒揮打黃子沅，直到自己跌倒在草地上始停 歇（勘驗附表編號8）等情。被害人於受傷後，仍未停止自 己攻擊在場被告友人王俊幃、黃子沅，其因而未能及時就醫 止血，如此因耗時過久而失血過多所導致之休克命危，難謂 與身體或健康重大難治之傷害有具體關聯，顯非被告使人受 重傷之故意所含括，不得以此部分產生之因失血過多而休克 命危之結果，反指係被告犯行所生之身體或健康重大難治之 重傷害。
㈢被告以彈簧刀刺擊被害人左下背、右下腹各1刀所導致之傷勢 ，如非經即時治療，將導致被害人身體健康重大難治之重傷 害，已可認定，被告及辯護人雖均辯稱，被告並無重傷害之 犯意，僅為阻止被害人繼續攻擊，伊是為正當防衛之行為云 云，然查：
⒈經本院勘驗衝突現場監視錄影紀錄結果如勘驗附表記載，業 如前述。由勘驗附表編號1、2、3勘驗結果可見，被告原與 友人王俊幃、黃子沅在該處聊天，被告席地而坐，被害人自 店內步出後，即不明就理追打王俊幃、黃子沅，2人閃躲後 ，被害人見被告坐在該處，又對被告踢打，是被害人因酒後 失控，對於原無衝突之被告及其友人王俊幃、黃子沅追打， 應屬明確，此亦為被害人於本院前審審理時所證稱：我因為 喝了酒而衝出來踢打被告、被告朋友，我記得是我主動打他 們的（本院前審卷第192頁）、我因為酒喝太多，看到對方 互看不順眼，我是對第1個、第2個看到的人不順眼，是因為 酒後失控，不是起口角（同卷第194頁）等語在卷可徵，核 與證人即被害人同行友人陳建中證稱：我不知道雙方互毆的 原因，我出來大門就發現他們打成一團，我就立即上前勸架 ，也沒有在包廂發生糾紛（警卷第27頁）、洪瑩憲證稱：我
不清楚為何打架，當時只有趙榮凱與一名女子在門口，我是 聽到有人說打架，我與我朋友陳建中、吳宏昇從門口衝出來 ，顏睦霖、郭子豪原本是從後門要離開也是聽到聲音才過來 （警卷第29頁）、吳宏昇證稱：趙榮凱與對方沒有認識、沒 有糾紛或嫌隙（警卷第34頁）、顏睦霖與郭子豪均證稱：我 不知道趙榮凱與林義翔發生糾紛並互毆的原因，在包廂裡面 沒有發生糾紛（警卷第36頁）等語相符，亦與被告同行友人 黃子沅、王俊幃均證稱：不清楚為何發生鬥毆，沒有任何原 因便遭對方毆打，一開始與朋友們在○○○酒店坐在大門前聊 天，約過幾分鐘後趙榮凱便從門口對外丟出東西，隨後他問 我們看什麼，尚未反應過來他就先衝向我朋友，踢打林義翔 ，再來就衝過來毆打（警卷第7至8頁）、郭倖君證稱：我們 在上午6時許消費結束後出來，在門口前等計程車時，林義 翔坐在地上跟我們聊天，突然有東西飛過來，趙榮凱就罵王 俊幃看三小，之後便毆打王俊幃，又過去毆打林義翔（警卷 第14至15頁）等語一致。
⒉被告雖與被害人並不認識，亦無仇恨，然因被害人酒後失控 ，無端對被告及其友人追打，被告因而心生不滿，其有出於 憤怒而對被害人報復之動機，亦屬明確，被告雖辯稱僅為阻 止被害人繼續攻擊，然經本院勘驗衝突現場監視錄影，其中 勘驗附表編號3顯示，被害人對被告踢打後，被告友人王俊 幃、黃子沅隨即上前，王俊幃拉住被害人手臂將其甩開，導 致被害人摔倒在地，再依勘驗附表編號4、5之勘驗結果可知 ，被害人遭王俊幃甩開在地後，其衝突對象已經改為王俊幃 ，並未再對被告進行攻擊，被告卻在被害人與他人互毆並未 對其攻擊時，坐在地上翻找隨身包包，於取出彈簧刀後，在 被害人背對被告與他人互毆之情況下，朝被害人左下背猛刺 ，隨後又在勘驗附表編號6、7之期間，再對被害人右下腹部 刺進第2刀，被告2次攻擊被害人之時機，均非被害人對其攻 擊之時，堪認明確，是被告辯稱為阻止被害人繼續攻擊而以 彈簧刀刺被害人，並非實在，被告是遭被害人無端踢打，心 有不甘，故意利用友人王俊幃、黃子沅將被害人拉開並互毆 之際，趁隙先從背面刺擊被害人1刀，再接續刺擊右下腹1刀 以為報復，方為實情。
⒊被告雖上訴主張是被害人先動手，且伊係為防衛友人免遭被 害人之攻擊才持刀，伊是正當防衛等語。然按刑法第23條前 段規定正當防衛之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法 之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間 之急迫性，並具備實行反擊、予以排除侵害之必要性，且其 因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，斯時實行防衛
行為者，始稱相當。若侵害已過去，或預料有侵害、而侵害 尚屬未來，則其加害行為，即無防衛正當之可言（最高法院 108年度台上字第2679號、112年度台上字第843號判決意旨 參照）。按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之， 侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均 不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互 為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客 觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為， 因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高 法院96 年度台上字第3526號判決要旨參照）。查依前述本 院勘驗現場監視錄影畫面結果，被告雖初遭被害人腳踹、揮 拳攻擊，然被告繼而搜尋其背包內取得彈簧刀之際，被害人 之攻擊侵害業已過去，被告雖於雙方衝突未結束之際，持刀 攻擊被害人左下背（第1刀），顯具有傷害被害人之犯意， 自無適用正當防衛之餘地，甚至在混亂中接續持刀攻擊被害 人右下腹部，顯然使被害人受傷害之意識甚為堅強。被告除 第1刀刺擊被害人左下背外，另又朝被害人右下腹刺進第2刀 ，此為被告所不否認（本院卷第103頁），並有上開證據可 佐，再衡以本院勘驗附表編號5所示之勘驗衝突現場監視錄 影結果，被害人在遭王俊幃拉開後，已經沒有對被告攻擊， 轉而與王俊幃、黃子沅等人互毆，而被告見被害人趙榮凱遭 友人拉開後，並未閃避或報警處理，反而翻找彈簧刀刺擊被 害人趙榮凱左下背1刀，甚且在被害人趙榮凱與王俊幃、黃 子沅等人互毆至景觀石後方時，已與被告遭踢打之地點有些 許距離，被告更跟隨至景觀石後方，加入互毆，並趁隙朝被 害人右下腹刺進第2刀，此等舉動與其辯稱阻止被害人趙榮 凱繼續攻擊與防衛自己與友人等情，顯不相符，其意在報復 並攻擊被害人趙榮凱甚明。綜上各情勾稽，被告與被害人素 不相識，其酒後坐在酒店門口，突遭被害人踢踹、毆打，之 後被害人已無朝向被告攻擊動作，此際被告已與被害人拉開 距離，被告大可逕自向警報案或向酒店工作人員，對於衝突 之解決尋求協助，其反而持自備之彈簧刀利刃刺擊被害人之 犯行，顯見被告意在以此報復、傷害被害人，應係被告初遭 被害人踢踹、毆打深感受辱，基於賁張之情緒而起意傷人。 非僅客觀上不具備排除侵害之必要性，主觀上亦非基於防衛 之意思而為，實難認被告之行為係對於現在不法之侵害為必 要排除之反擊行為，與正當防衛之要件尚有不合，自無從阻 卻其行為之違法性，仍應成立犯罪，被告及辯護人前揭辯解 尚非可採。
⒋被告係基於重傷害之直接故意而為本案犯行：
⑴按重傷罪及傷害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為何，亦 即行為人於下手加害時，究係出於使人受重傷或傷害之明知 或預見，並有意使之發生為斷。至於被害人受傷部位與多寡 、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器 ，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證，但僅足供為認定之重 要參考資料，尚不能據為區別重傷與傷害之絕對唯一標準， 尤須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形 加以判斷（最高法院110年度台上字第1944號判決意旨參照 ）。被告用於刺擊被害人趙榮凱之彈簧刀，刀刃長度為7.8 公分，寬度為2.7公分，且刀刃前端尖銳，刀刃鋒利，已如 上述，以該彈簧刀之長度及尖銳、鋒利之特性，如朝人體軀 幹部位刺擊，可能傷及內臟臟器，導致身體健康重大難治之 傷害，本屬一般人所明知，再參以被告供稱：彈簧刀我平時 均放在我的包包護身使用。我在臺北的軍用品店花1千元所 購買（警卷第4至5頁）、折疊刀（應指扣案彈簧刀）是我原 本就帶著，放在我的包包裡面有3、4年了（原審卷第109頁 ）等語，亦可證被告明知所持用之彈簧刀具有致人重傷之可 能方隨身攜帶以供其護身使用。次以，被告雖遭被害人無端 踢打，然被害人隨即遭王俊幃、黃子沅拉開並互毆，被告並 未處於遭受不法攻擊之狀態，而係利用被害人與他人互毆期 間，翻找包包內彈簧刀，在被害人已背對被告之情況下，仍 朝被害人左下背刺擊，被害人於此情況下，並無任何閃避刺 擊之機會甚明，而被告刺擊被害人左下背之力道甚大，不僅 穿刺皮膚、肌肉層，進入腹腔後，先導致脾臟撕裂傷，再往 上穿透橫隔膜進入胸腔刺傷左下肺，造成左下肺長度3公分 之撕裂傷，以被告所持用之彈簧刀刀刃長度7.8公分以觀， 被告不僅將彈簧刀刀刃完全刺入被害人腹腔，更用力往上刺 入胸腔，傷及左下肺，且以左下肺撕裂傷長達3公分之情況 而言，被告刺入彈簧刀後，勢必施以相當之力氣，方足以造 成如此傷勢，此與被告於偵查中供稱：我是手持刀柄，刀刃 朝上朝趙榮凱背部刺進去等情（偵卷第223頁），即屬相符 ，並無被告辯護人於本院審理時所辯被告持刀是朝下刺擊之 情，亦與前述本院勘驗所得情節相符，而被害人所受第2刀 部位在右下腹，且在被害人身體前方腹部位置，應是被告刺 擊被害人第1刀後，隨即與被害人及其他人移動之景觀石後 方，監視器影像中隱約可見被害人手持圓形蓋狀物品持續揮 打之攻擊動作（勘驗附表編號6），被告復持刀刺向被害人 之前右下腹部，其第2刀造成腹部受傷（傷口長約4公分，深 及肌肉筋膜，未傷及臟器，然當場被害人之腸子自腹部掉出 ），由此可見，被告在並未遭受攻擊之情況下，仍翻找包包
內彈簧刀，持以刺擊被害人左下背，係因出於憤怒報復之心 態，而出於重傷害之故意，已屬明確。再衡以人體腹部僅有 皮膚、脂肪及肌肉包覆，在遭受利器刺入之情況下，可能導 致腹腔內之臟器受損，以被告持用之彈簧刀客觀狀態而言， 除上述第1刀刺入被害人左後背之深度已傷及被害人左下肺 臟，被告第2刀將彈簧刀刺入被害人右下腹，實際上深度已 達「肌肉筋膜」層，且均朝被害人內有重要臟器之腹腔部位 刺擊，依被害人所受傷勢已深達其肺臟、脾臟等臟器觀之， 被告下刀用力猛烈，已然可見，又腹部、背部為人體脆弱之 部位，其内有人類重要之器官，倘遭以扣案之彈簧刀之類的 金屬銳利兇器猛力攻擊，足以使人受重傷，此為眾所周知之 顯淺事理，被告當無不知之理，且被告下手次數非僅單一， 造成告訴人受有上開嚴重傷害，其有使人受有身體健康重大 難治傷害之直接犯意，確可認定。
⑵再以，被害人經治療後，雖因恢復狀況良好，而無重大難治 或不治之傷害結果，有成大醫院診療資料摘要表在卷可參（ 原審卷第75至77頁），然重傷害犯意有無之認定，係以行為 人於「行為當下」，主觀上是否明知或預見其傷害行為，可 能導致刑法第10條第4項各款所示之重傷害情況，仍出於有 意使其發生或發生不違背其本意之故意為之。至於被害人因 行為人傷害行為所受之傷害，是否已達刑法第10條第4項各 款所規定之程度，本屬行為人重傷害行為既遂或未遂之客觀 事實認定問題，不能以被害人受傷「經治療後」之情況，反 推行為人於「行為時」有無重傷害之犯意，否則即屬倒果為 因之論理方式違誤，此由刑法第277條第1項、第2項、第278 條第1項之立法體系可知，如行為人僅有普通傷害之犯意， 卻發生重傷害之結果，屬刑法第277條第2項後段之傷害致重 傷害罪，而如行為人出於重傷害之犯意，卻僅發生普通傷害 之結果，則因重傷害罪屬結果犯，應論以第278條第3項、第 1項之重傷害未遂罪。因而，不能以被害人受傷經治療後之 狀態，作為認定其「行為時」是否具有重傷害犯意之唯一標 準，被害人經治療後，是否受有重傷害結果，僅屬重傷害既 遂、未遂或是否傷害致重傷之「結果犯」或「加重結果犯」 判斷要素，不能與行為時之犯意認定混淆。經查：被告在無 端受踢打後，因心有不甘，在被害人已遭王俊幃、黃子沅拉 開並互毆後，仍持彈簧刀朝被害人左下背刺1刀，再接續朝 右下腹刺第2刀，其行為時有致人身體健康重大難治傷害之 故意，已如上述，而被害人雖經治療後，並未達於重傷害之 程度，然此僅屬被告重傷害犯行未達既遂之事證，不能以此 治療結果反推被告行為時並無重傷害之犯意，被告行為時是
否具有重傷害之犯意，應以其行為時之客觀情狀及被害人趙 榮凱「當下所受之傷勢」為斷，本件被告在未受攻擊之狀態 下，利用被害人與他人互毆之際，持彈簧刀朝左下背、右下 腹等部位刺擊，且第1刀刺入腹腔後又施力上達胸腔，因而 傷及左下肺，第2刀亦深及肌肉筋膜層，其用力之猛，已可 見得，是以被害人「當下所受之傷勢」，自屬嚴重而有可能 達到身體健康重大難治傷害之程度甚明，而被告既對於此等 犯罪結果於主觀上明知並有意使其發生，當具有重傷害之故 意無訛。
㈣被告辯護人另於本院審理時主張依現場監視錄影畫面顯示被 告坐在地上有搖搖晃晃情狀，其當時已呈現酒醉、意識不清 之情，行為是否可認定具重傷害之犯意尚有可疑云云，即以 被告行為時其意識狀態已經受「酒精」的影響才會出現本案 傷害被害人之舉，被告並無「重傷害」之犯意為其辯護。惟 依本院現場監視錄影畫面勘驗結果可知，被告原坐在酒店門 口地上撥打電話、身體有左右搖晃的情形（勘驗附表編號1 ），然於受到被害人踢踹、毆打之後，確有翻找其背包、取 出彈簧刀朝向被害人左下背、右下腹刺擊2刀之舉，而扣案 彈簧刀取出之後，尚須將刀刃彈出固定，其必須注意勿傷及 自己本身，且被告持刀朝被害人左下背刺擊第1刀之動作甚 為迅速，毫無遲緩，其移動外觀亦無明顯步履不穩呈現酒醉 意識不清之情事，且在爭執之混亂之中，尚能精準持刀朝向 被害人身體部位刺擊而無偏差或傷及他人，足認被告於案發 當時定向感仍存在，縱認被告於本案發生前確有飲用酒類， 然意識仍相當清楚，並無因酒醉導致其辨識能力喪失或顯著 降低之情事而影響其重傷害犯意之形成。從而，被告辯護人 上開所辯被告當時酒後意識不清無法判斷其傷害犯意一情， 難認可採，附此敘明。
㈤被告出於重傷害之直接故意，以彈簧刀刺擊被害人左下背、 右下腹各1刀，然因被害人經即時治療而未達重傷害之程度 ，應論以重傷害未遂，已如上述。至於檢察官於本院前審審 理時另曾主張，被告所為應屬殺人未遂（本院前審卷第186 至187頁），及本院審理時亦有主張被告行為觸犯殺人未遂 罪明確一節（本院卷第195頁），而異於本案起訴意旨所主 張被告應負之刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪嫌， 則被告所為究否應成立刑法第271條第2項殺人未遂罪？查， 按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，而於 犯意之審究，下手之情形如何，當為重要之判斷資料，故認 定行為人是否有殺人犯意，自得審酌當時情況，視其手段、 所用器具之種類、下手及受害之部位是否為致命部位、被害
人是否難以防備、次數、攻擊是否猛烈足使人死亡等情，以 為判斷之準據（最高法院111年度台上字第2308號判決意旨 參照）。本案被告固因遭被害人無端踢打，而有對被害人進 行報復之主觀動機，然本院審酌被害人在遭證人王俊幃拉開 之後，與被告處於背對而無法防備之狀態，被告雖出於重傷 害之犯意向被害人之左下背刺擊，然被告如有致被害人於死 之主觀犯意，在被害人背對而不知防備之情況下，被告非無 其他致命部位可攻擊，又被告第2刀攻擊時，已屬與被害人 面對面之狀態，被告仍選擇右下腹攻擊，而非心臟、頸部等 部位，亦難認被告當下有致被害人於死之意圖，再參以如勘 驗附表編號7、8所示之勘驗衝突現場監視錄影紀錄結果，被 害人於衝突結束後，以步行方式走至畫面左方位置坐下，雙 方仍繼續言語交鋒，被害人並有因自其友人郭雅萍處取得棒 球棒，繼續與黃子沅揮打之動作，可見雙方衝突尚未完全結 束，然被告於此期間，並未上前繼續攻擊，僅站立在原衝突 位置（即刺擊第2刀之景觀石附近）觀看，無後續之攻擊行 為，由此亦見被告在重傷害犯行結束後，並無繼續攻擊被害 人至其死亡之主觀意圖與客觀行為，況且，本件雙方並無深 仇巨怨，衡情被告當無因酒後衝突細故而欲置被害人於死之 強烈動機，則檢察官上述認被告應論以殺人未遂罪之蒞庭公