臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度重上更一字第54號
上 訴 人 彰化縣秀水鄉農會
法定代理人 梁慶堂
訴訟代理人 曾耀聰律師
林春榮律師
被 上訴 人 林王阿欵
林遠騰
共 同
訴訟代理人 陳建勛律師
楊振裕律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國109年10月30
日臺灣彰化地方法院108年度重訴字第29號第一審判決提起上訴
，經最高法院發回，本院於112年7月12日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣947萬8,500元，及如附表一之㈡所示之利息及違約金。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔85%，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣315萬9,500元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣947萬8,500元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
上訴人請求被上訴人給付如附表一之㈠所示之本金、利息及 違約金，其中關於違約金之起算日期，編號1部分自民國107 年9月4起算；編號2部分自107年8月19日起算。嗣於本院審 理時分別更正為自107年9月5日、及107年8月20日起算(本審 卷二第6頁)，核屬減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款之規定，應予准許。貳、實體部分：
一、上訴人主張：
㈠被上訴人林王阿欵與林遠騰(下僅稱姓名)為母子關係，林王 阿欵於101年11月26日以林遠騰為連帶保證人向伊借款新臺 幣(下同)1,100萬元（下稱系爭1,100萬元借款），伊於同日 將借款撥入林王阿欵向伊申設之0000000號帳戶（下稱A帳戶
）內。借款期間自101年11月26日起至103年11月26日止，嗣 分別於103年12月22日、105年12月23日辦理2次展期。林王 阿欵自107年8月4日起即未按期繳息，伊於108年2月12日發 函催告，林王阿欵迄今仍未依約繳納，依105年12月23日授 信約定書第6條第1款約定，系爭1,100萬元借款債務視為全 部到期。爰依系爭1,100萬元借貸契約及連帶保證之法律關 係，請求林王阿欵、林遠騰連帶給付伊1,100萬元本息及違 約金。
㈡林王阿欵另於106年4月18日向伊借款30萬元（下稱系爭30萬 元借款，與系爭1,100萬元借款合稱系爭2筆借款），伊於翌 日將30萬元撥入林王阿欵之A帳戶內。借款期間自106年4月1 9日起至111年4月19日止，林王阿欵自107年7月19日起即未 按期清償本息，迄今尚積欠本金22萬5,000元未清償，依106 年4月18日約定書第6條第1項第1款約定，伊無須事先通知或 催告，系爭30萬元借款即全部到期。爰依系爭30萬元借貸契 約之約定，請求林王阿欵給付伊22萬5,000元本息及違約金 。
二、被上訴人則以：
㈠林王阿欵並未向上訴人借款1,100萬元、30萬元；林遠騰亦未 就1,100萬元借款擔任連帶保證人。本件實係上訴人前保險 部主任即訴外人周○麗利用其保管林王阿欵帳戶存摺之機會 ，佯稱貸款要換單而指示被上訴人在空白借據及授信約定書 上簽名，其餘欄位則由周○麗自行填寫後，擅自持向上訴人 借款，嗣遭周○麗陸續盜用。周○麗就系爭2筆借款並非林王 阿欵之代理人，亦無表見代理之適用。林王阿欵與上訴人間 就系爭2筆借款並無消費借貸合意，林王阿欵亦未受領系爭2 筆借款。林遠騰就系爭1,100萬元借款亦無擔任連帶保證人 之意思，上訴人之請求自無理由。
㈡倘認系爭2筆借款關係存在，周○麗曾以其所侵占林王阿欵之A 帳戶金融卡盜領林王阿欵A帳戶內如附表三之㈠所示之存款1, 047萬8,925元；利用辦理他項業務之際，持林王阿欵交付之 印鑑章盜蓋大量空白取款條，盜領林王阿欵0000000帳戶(下 稱B帳戶)如附表三之㈡所示之存款154萬6,500元、及0000000 帳戶(下稱C帳戶)如附表三之㈢所示之存款20萬元。就周○麗 盜領林王阿欵前述設於上訴人帳戶之存款部分，應不生返還 消費寄託物之效力；且上訴人依民法第188條第1項前段之規 定，應就周○麗盜領林王阿欵存款之侵權行為負連帶損害賠 償責任。爰以林王阿欵對上訴人之消費寄託物返還債權及侵 權行為損害賠償債權，擇一與上訴人之本件借款返還債權為 抵銷。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其 上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡林王阿欵、林遠騰應連帶給付 上訴人1,100萬元，及如附表一之㈠編號1所示之利息及違約 金；㈢林王阿欵應給付上訴人22萬5,000元，及如附表一之㈠ 編號2所示之利息及違約金；㈣願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔 保，請准宣告免為假執行。
四、本件經整理及簡化爭點如下：（見本院前審卷一第138-139 頁）
㈠不爭執事項：
⒈原證1所示105年12月23日借據、原證2所示105年12月23日 授信約定書、原證12所示101年11月25日授信約定書、原 證13所示101年11月26日借據、原證14所示103年12月22日 借據、103年12月18日授信約定書及103年12月22日授信約 定書上之「林王阿欵」、「林遠騰」簽名，均為其2人親 自簽名，「林王阿欵」、「林遠騰」之印文，亦屬真正； 原證4所示106年4月18日農業發展基金貸款借據、原證5所 示106年4月18日約定書上之「林王阿欵」簽名，均為林王 阿欵親自簽名，「林王阿欵」之印文，亦屬真正。 ⒉上訴人於101年11月26日將系爭1,100萬元借款撥入林王阿 欵設於上訴人之A帳戶；另於106年4月19日將系爭30萬元 借款撥入A帳戶。
⒊林王阿欵之彰化縣秀水鄉農會帳戶存摺均係由周○麗保管， 印鑑章則由林王阿欵自行保管。倘林王阿欵有存、提款需 求，會至上訴人處將印鑑章交由周○麗代為辦理。 ⒋兩造就上開原證1、13、14之借據所載1,100萬元貸款（為 同一筆借款）若有消費借貸之合意，林王阿欵、林遠騰對 上訴人請求其等連帶給付1,100萬元，及如附表一之㈠編號 1所示之利息及違約金，不為爭執。
⒌兩造就上開原證4之農業發展基金貸款借據所載30萬元貸款 若有消費借貸之合意，林王阿欵對上訴人請求其給付22萬 5,000元，及如附表一之㈠編號2所示之利息及違約金，不 為爭執。
⒍林王阿欵曾於98年11月3日向上訴人借款350萬元、550萬元 ，該2筆借款於101年11月26日因分別清償209萬1,161元、 551萬0,244元而全部清償完畢。
㈡本件爭點：
⒈兩造就上開原證1、13、14之借據所載1,100萬元貸款（為 同一筆借款，即系爭1,100萬元借款），是否有消費借貸 之合意？上訴人與林遠騰就系爭1,100萬元借款，是否有
連帶保證之合意？
⒉兩造就系爭30萬元借款，是否有消費借貸之合意？ ⒊被上訴人之抵銷抗辯，是否有理由？
五、得心證之理由：
㈠上訴人與林王阿欵就系爭1,100萬元借款，有消費借貸之合意 ；上訴人與林遠騰就系爭1,100萬元借款有連帶保證之合意 ：
⒈林王阿欵、林遠騰於101年11月25日分別簽立如原證12所示 之授信約定書（原審卷一第171-173頁），並於101年11月 26日簽立如原證13所示之借據（原審卷一第175頁）；嗣 林遠騰於103年12月18日簽立如原證14所示之授信約定書 （原審卷一第181頁），林王阿欵於103年12月22日簽立如 原證14所示之授信約定書（原審卷一第179頁），及與林 遠騰於同日簽立如原證14所示之借據（原審卷一第177頁 ）；林王阿欵、林遠騰再於105年12月23日簽立如原證1所 示之借據（原審卷一第21頁）及如原證2所示授信約定書 （原審卷一第23-25頁）；上開文書所示之「林王阿欵」 、「林遠騰」簽名，均為其2人親自簽名，「林王阿欵」 、「林遠騰」之印文，亦屬真正等情，為兩造所不爭執（ 不爭執事項第⒈點參照）。依上開文書所示，林王阿欵於1 01年11月26日向上訴人借款1,100萬元，並由林遠騰擔任 該筆借款之連帶保證人，借款期間自101年11月26日起至1 03年11月26日止；於103年12月22日向上訴人借款1,100萬 元，並由林遠騰擔任該筆借款之連帶保證人，借款期間自 103年12月24日起至105年12月24日止；於105年12月23日 向上訴人借款1,100萬元，並由林遠騰擔任該筆借款之連 帶保證人，借款期間自106年1月4日起至109年1月4日止。 觀諸上開3次消費借貸關係之金額相同、借款時間相連續 ，且經本院核對系爭帳戶自101年11月26日起至106年1月4 日止之交易明細，僅於101年11月26日有1筆因放款匯入10 0萬元之紀錄（原審卷一第268-287頁）；佐以行政院農業 委員會農業金融局110年3月16日○○○字第0000000000號函 附之彰化縣秀水鄉農會信用部通報放款案件查核明細表中 ，關於系爭1,100萬元借款部分之備註欄載明：「按月繳 息，屆期換單展期」等語（本院前審卷一第123頁），足 認上開101年11月26日、103年12月22日及105年12月23日 借據均為同一筆借款，103年12月22日、105年12月23日借 據僅係101年11月26日該次借款之展期，即可認定。 ⒉按私文書經本人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法 第358條第1項規定甚明。而印章由自己蓋用，或由有權使
用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張 變態事實之當事人，應就此有利於己之事實負舉證責任（ 最高法院102年度台上字第173號判決意旨參照）。本件被 上訴人對於上開借據、授信約定書中借款人、連帶保證人 簽章欄所示「林王阿欵」、「林遠騰」之簽名及印文，均 不否認為真正，僅抗辯稱：周○麗向伊等佯稱貸款要換單 而指示伊等在空白借據及授信約定書上簽名，伊等並無向 上訴人借款1,100萬元及擔任連帶保證人之意思云云，依 前揭說明，自應由被上訴人就其上開抗辯負舉證責任。經 查：
⑴林王阿欵於本院當事人訊問程序固陳稱：伊並未向上訴 人借款1,100萬元；101年11月25日授信約定書、101年1 1月26日借據上之「林王阿欵」的簽名是伊簽的，但簽 那個做什麼伊不知道等語（本院前審卷一第318-329頁 ）；惟林遠騰於本院當事人訊問程序卻陳稱：101年11 月25日授信約定書、101年11月26日借據上面「林遠騰 」是周○麗拿給伊簽名的；原本伊父母親想到國外置產 ，伊母親叫伊到上訴人處找周○麗簽立一些文件，以便 需要貸款時，放款比較快，周○麗強調這不是借錢，只 是先填寫資料等語（本院前審卷一第332、336頁），明 顯與林王阿欵之陳述不同。茲林遠騰既係因林王阿欵想 要置產，需資金週轉，始到周○麗處簽署文件，顯見林 王阿欵確實有貸款之需求，其辯稱不知為何簽署相關文 件，已無可採。
⑵證人周○麗雖亦附和被上訴人之說詞並證稱：伊通常會拿 空白的單據，請被上訴人在借據、借款申請書、約定書 上簽名，金額那些都是伊寫的；伊跟被上訴人說借款要 互相對保，伊叫他們簽那裡，他們就簽那裡等語(本院 前審卷一第339、350頁)。然林王阿欵自陳擔任謙隆企 業股份有限公司董事長（本院前審卷一第323頁），林 遠騰亦具有專科畢業學歷（本院前審卷一第329頁）， 其等於簽立上開文書時，均為一般具有正常智識之成年 人，且其等並非第一次向上訴人借款，不可能不知其等 簽署上開文件之法律上意義，縱因時間急迫，亦不至於 任依上訴人職員周○麗之指示，未經查閱文件內容即直 接在借款人、連帶保證人欄位上簽名。是以，被上訴人 辯稱其等僅係依周○麗指示而在空白借據及授信約定書 上簽名，並無借款及擔任保證人之真意云云，自不足採 。
⑶林王阿欵又抗辯，伊先前曾委託周○麗以伊帳戶內之存款
，清償前一筆借款及支付土地之買賣價金，因帳戶內之 存款已遭周○麗盜領，周○麗擔心事跡敗漏，始冒貸系爭 1,100萬元之借款云云。惟查，林王阿欵自陳，伊係於9 5年間指示周○麗以帳戶內之存款清前筆貸款(本審卷二 第7頁)，換言之，若周○麗有盜領林王阿欵帳戶內之存 款，致無法依林王阿欵之指示清償前筆借款，則周○麗 盜領存款之時間點應該在95年之前。然被上訴人並未針 對周○麗於95年以前曾盜領帳戶之存款等事實為任何舉 證，反主張周○麗係於附表三之㈠至㈢所示時間，始有盜 領存款之行為。其此部分之主張已自相矛盾，自無足採 。
⑷再者，上訴人於101年11月26日已將系爭1,100萬元借款 撥入林王阿欵之A帳戶；而林王阿欵曾於98年11月3日向 上訴人借款350萬元、550萬元，該2筆借款於101年11月 26日因分別清償209萬1,161元、551萬0,244元而全部清 償完畢等情，復為兩造所不爭執（不爭執事項第⒍點參 照）。則系爭1,100萬元撥入林王阿欵之帳戶後，既用 於清償林王阿欵先前他筆借款之餘額，亦難認林王阿欵 全然不知有系爭1,100萬元借款之事實。
⑸又系爭1,100萬元撥入A帳戶後，除清償前述2筆林王阿欵 之前筆借款外，其中27萬3,030元，於同日電匯予林王 阿欵之孫林○偉；另其中250萬元則於翌日轉帳予林遠騰 ，亦有交易明細表在卷可稽(原審卷一第152頁)，且為 被上訴人所不爭執(本審卷一第54-55頁)。而林遠騰於 收受上開250萬元後，連同伊於101年12月4日向上訴人 另行借款之2,700萬元(原審卷一第153頁)，再於同日分 成2筆款項轉出，其中1,401萬2,640元用於還款；另1,5 00萬元則轉入林王阿欵之B帳戶後，於同日轉帳予訴外 人許○漾作為購買土地之價款，有交易明細表、取款憑 條、及周○麗製作之帳冊在卷可稽(原審卷一第153、155 、157頁、卷二第78頁，資金流向如附圖所示)。再參以 林王阿欵確實於101年10月1日向許○漾以總價2,077萬購 買土地，有不動產買賣契約書在卷可按(原審卷一第141 頁)，而契約第3條所約定之第二次付款金額即為1,500 萬元，亦與前述資金流向吻合。可知，系爭1,100萬元 借款，確實全數用於清償林王阿欵之前筆借款、或向第 三人許○漾購買土地價金之一部分、或轉帳予林遠騰或 孫子林○偉，則林王阿欵及林遠騰就該筆借款實無從諉 為不知。
⑹基上，被上訴人既已簽署上開借據、及授信約定書，且
經上訴人依該借據內容撥款至系爭A帳戶，相關款項亦 為林王阿欵所用，則上訴人與林王阿欵就系爭1,100萬 元借款應有消費借貸之合意，與林遠騰亦有連帶保證之 合意甚明。故上訴人與林王阿欵就系爭1,100萬元借款 已成立消費借貸契約，林遠騰則為該筆借款之連帶保證 人，已堪認定。
⒊查105年12月23日授信約定書第6條第1項載明：「立約人對 貴會所負一切債務，如有下列情形之一者，經貴會以合理 期間通知或催告立約人後，隨時減少對立約人之授信額度 或縮短借款期限，或視為全部到期：一、任何一宗債務不 依約付息時」等語（原審卷一第81-83頁）。而林王阿欵 自107年8月4日起，即未按期繳息，上訴人已於108年2月1 2日發函催告，有催告函、郵件收件回執在卷可稽（原審 卷一第27-29頁）。林王阿欵迄今仍未依約繳息，依上開 說明，系爭1,100萬元借款債務視為全部到期。 ⒋再上訴人與林王阿欵間就系爭1,100萬元借款如有消費借貸 之合意，被上訴人對上訴人請求其等連帶給付1,100萬元 ，及如附表一之㈠編號1之利息及違約金，不為爭執（參不 爭執事項第⒋點）。是以，上訴人依系爭1,100萬元借款契 約及連帶保證之法律關係，請求林王阿欵、林遠騰連帶給 付1,100萬元，及如附表一之㈠編號1所示之利息及違約金 ，自屬有據。
㈡上訴人與林王阿欵就系爭30萬元借款，有消費借貸之合意： ⒈林王阿欵於106年4月18日簽立如原證4所示之農業發展基金 貸款借據（原審卷一第31-32頁）、及原證5所示之約定書 （原審卷一第33-35頁）；上開文書所示之「林王阿欵」 簽名，均為林王阿欵親自簽名，「林王阿欵」之印文，亦 屬真正等情，為兩造所不爭執（參不爭執事項第⒈點）， 堪信為真。依上開文書所示，林王阿欵於106年4月18日向 上訴人借款30萬元，借款期間自106年4月19日起至111年4 月19日止。
⒉林王阿欵固辯稱：上開借據、約定書中之借款人欄所示「 林王阿欵」之簽名及印文，雖為真正，但伊並無借貸之意 ，都是周○麗冒貸云云。惟參照前開說明，林王阿欵仍應 就簽名、印章遭冒用之變態事實負舉證責任。經查： ⑴證人周○麗於另案偵查中固供稱：該筆30萬元，林王阿欵 不知情，她會簽名、蓋章是因為別的案件要換單，伊夾 帶給她一起做的等語（原審卷二第152頁）、這條30萬 元林王阿欵不知道等語（原審卷二第181頁）。惟106年 4月18日借據上抬頭明顯斗大字體記載「農業發展基金
貸款借據」，顯與一般借據不同，林王阿欵簽署時自不 可能諉為不知。縱為周○麗與其他貸款案之申請文件夾 帶一併交由林王阿欵簽署，林王阿欵亦可一眼即見該借 據名稱與單純借款換單之延展作業顯然有別，難認有何 誤認之可能。該借據既屬為真，對上訴人即生消費借貸 之法律效力。又上訴人已於106年4月19日將系爭30萬元 借款撥入A帳戶，為兩造所不爭執（見不爭執事項第⒉點 ）。顯見上訴人係因同意借貸30萬元而撥款，上訴人與 林王阿欵間自有系爭30萬元借款之合意。
⑵另系爭30萬元撥入帳戶後，陸續有多筆以金融卡提領之 紀錄，亦有A帳戶之交易明細在卷可參（原審卷一第288 -289頁，本院前審卷二第113頁）(詳如附表二所示)。 參以林王阿欵於101年11月12日曾申請A帳戶之金融卡， 有該帳戶存戶使用金融卡申請書兼約定書附卷足憑（本 院前審卷一第149-150頁），林王阿欵亦不爭執其上之 簽名為真正（本院前審卷一第320-321頁），並稱：系 爭帳戶之金融卡申請書是周○麗拿給伊簽的，伊不知道 要做什麼，拿到金融卡後伊就丟著沒有在用，也沒有交 給別人使用等語（本院前審卷一第321頁），顯見林王 阿欵確實已收受上訴人核發之金融卡。則林王阿欵既知 其有申請金融卡，並已收受金融卡，系爭帳戶亦有以金 融卡提領之紀錄，若非林王阿欵本人或授權他人使用該 金融卡提領，自無可能會有人以金融卡提領款項方式自 A帳戶取款。從而，林王阿欵空言辯稱：伊不知有系爭3 0萬元借款云云，顯違經驗法則，不足為採。
⑶基上，上訴人與林王阿欵就系爭30萬元借款既有消費借 貸之合意，上訴人並已交付借款予林王阿欵，是以，上 訴人與林王阿欵就系爭30萬元借款已成立消費借貸契約 ，亦堪認定。
⒊查106年4月18日約定書第6條第1項第1款載明：「立約人對 貴單位所負一切債務，如有下列情形之一時，貴單位得無 須事先通知或催告，主張全部到期：㈠任何一宗債務不依 約清償本金時」（原審卷一第33頁）；又據行政院農業委 員會農業金融局110年3月16日○○○字第0000000000號函附 之彰化縣秀水鄉農會信用部通報放款案件查核明細表中， 關於系爭30萬元借款部分之本金餘額載明「225,000」、 繳息情形欄載明：「逾期7個營業日以上」等語（本院前 審卷一第123頁），足認林王阿欵自107年7月19日起即未 按期清償本息，迄今尚積欠本金22萬5,000元等情為真， 則依106年4月18日約定書第6條第1項第1款約定，上訴人
無須事先通知或催告，系爭30萬元借款即全部到期。 ⒋再上訴人與林王阿欵間就系爭30萬元借款若有消費借貸之 合意，林王阿欵對上訴人請求其給付22萬5,000元，及如 附表一之㈠編號2之利息及違約金，不為爭執（參不爭執事 項第⒌點）。從而，上訴人依106年4月18日借據、及約定 書之約定，請求林王阿欵給付22萬5,000元，及如附表一 之㈠編號2之利息及違約金，亦屬有據。
㈢被上訴人所為抵銷抗辯部分：
⒈被上訴人主張周○麗以金融卡提領林王阿欵A帳戶之存款部 分：
⑴被上訴人主張周○麗以金融卡，於附表三之㈠所示期間， 陸續小額提領，合計1,047萬8,925元，固據證人周○麗 證稱：金融卡由林○豐經辦，由伊辦理變更密碼，從原 始密碼改為000000，並沒有告訴林王阿欵在使用她的金 融卡，僅有自己使用，目的在於提領方便，且若臨櫃提 款太頻繁會被註記，通報洗錢等語(本審卷一第264、26 6、273頁)。惟證人周○麗在此之前係證稱：金融卡非伊 申請；林王阿欵甚麼時候辦出來就甚麼時候用，林王阿 欵本來要用，但說不會用就叫伊作廢等語(本院前審卷 一第320-321頁)，前後證述已互不一致，復與林王阿欵 陳稱：系爭帳戶之金融卡申請書是周○麗拿給伊簽的， 伊不知道要做什麼，拿到金融卡後伊就丟著沒有在用， 也沒有交給別人使用等語（本院前審卷一第321頁）未 臻吻合。
⑵按金融機構核發金融卡之程序相當嚴僅，必本人親自領 取始得發放，此參該帳戶存戶使用金融卡申請書兼約定 書記載「存戶收到本會領用金融卡通知書後，應於一個 月內持存摺、身分證及原留印鑑，親自向原開戶單位取 金融卡並辦理啟用」即明（見本院前審卷一第149-150 頁）。再參以林王阿欵並不爭執係親自在領用金融卡之 收據上簽名蓋章(本院前審卷二第253頁、本審卷二第8 頁)，且稱並未交付他人使用等語，則林王阿欵確實已 親自領得金融卡，且持有金融卡之事實，已堪認定之。 ⑶另周○麗固證稱，附表三之㈠之各筆款項，係伊盜用林王 阿欵之金融卡提領等語(本審卷一第264頁)。惟此與林 王阿欵陳稱並未將金融卡交付他人使用之事實，已不相 吻合。況查，上訴人之分支機構計有福安分部、馬鳴分 部及金興分部，有上訴人之組織系統表在卷可參(本院 前審卷一第77頁)。惟林王阿欵主張遭周○麗以金融卡盜 領之款項，其中於104年10月5日13時52分至13時54分，
及同年月6日9時47分至9時49分，係由持卡人在上訴人 設於福安分部之提款機提領7筆款項，此有財團法人農 漁會南區資訊中心函附之ATM機號及時間明細可按(本審 卷一第348-349頁)。而周○麗於104年10月3日上午7時自 農會出發，前往花蓮參加「104年度標竿學習活動行程 」，晚間住宿花蓮遠雄悅來大飯店；第二天即10月4日 ，在花蓮及太魯閣國家公園旅遊，晚上住宿礁溪川湯春 天會館；第三天即10月5日在宜蘭及東北角海岸旅遊， 夜宿金山海灣溫泉會館；第四天即10月6日自金山出發 ，中午在淡水海宴餐廳用餐，晚餐在沙鹿竹林土雞海鮮 餐廳用餐，且周○麗全程均未脫隊，除有活動行程表、 房號表在卷可稽(本審卷一第277、279頁)，並據證人周 ○麗證述屬實(本審卷一第268頁)。衡情，若系爭金融卡 始終為周○麗占有使用，豈有可能於前揭時地於上訴人 之福安分部以金融卡自A帳戶提領款項之理。
⑷基上，林王阿欵辯稱未持有A帳戶之金融卡，係遭周○麗 冒用及盜領一情，即無可採。其主張附表三之㈠以金融 卡提領存款之行為，不生清償消費寄託物之效力，且上 訴人應與周○麗就盜領行為負連帶賠償責任，均無足採 。從而，林王阿欵以對上訴人之消費寄託物返還債權或 侵權行為損害賠償債權，與上訴人之本件借款返還債權 為抵銷，即屬無據，不應准許。
⒉被上訴人主張周○麗以盜蓋印鑑章之取款憑條，盜領林王阿 欵B、C帳戶之存款部分：
被上訴人辯以：周○麗為上訴人之受僱人，周○麗盜領林王 阿欵B、C帳戶中之存款，上訴人應與周○麗負侵權行為連 帶損害賠償責任，惟為上訴人所否認：
⑴按僱用人藉使用受僱人擴大其活動範圍，並享受其利益 ，且受僱人執行職務之範圍或適法與否，常非與其交易 之第三人所能分辨。為保護交易安全，民法第188條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，除受僱 人因執行所受命令或受委託之職務本身，或執行該職務 所必要之行為，而不法侵害他人之權利者外，受僱人如 濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處 所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關 ，而不法侵害他人之權利，就令其為自己利益所為，亦 應包括在內。惟若與受僱人為交易之第三人明知，或具 有相關職業知識得知該受僱人之行為非在執行職務，即 無為保護交易安全，而課僱用人以連帶賠償責任之餘地 （最高法院111年度台上1093號判決意旨參照)。
⑵查，周○麗於領取林王阿欵B、C帳戶之存款時，均是使用 林王阿欵交付保管之存摺，並先行將林王阿欵之印鑑章 蓋於空白取款條上，該存摺及取款條上之印文均為真正 等情，業據證人周○麗於原審證述明確（原審卷二第173 ～174頁）。再參以周○麗證稱：伊在70、80年間負責存 款櫃台的業務，林王阿欵跟伊是同村，就這樣比較熟， 且伊的服務態度很好，久而久之，林王阿欵要辦理存提 款時，會先拿印章在伊座位蓋章後，再由伊抽號碼牌給 辦理存提款業務的櫃台辦理等語(本院前審卷一第337頁 )。可知，周○麗係利用伊為上訴人員工之身分，取得林 王阿欵之信任，而遂行前述盜蓋空白取款條及盜領存款 之行為，其已有濫用職務或利用職務上之機會盜領存款 之事實，且周○麗盜蓋印鑑章及盜領存款之地點均在秀 水鄉農會，並係平時農會之上班時間，在客觀上亦足認 與其執行職務有關。
⑶按受僱人因執行職務不法侵害他人之權利時，僱用人應 連帶負損害賠償責任，依民法第188條但書規定，僅僱 用人能舉證證明選任或監督受僱人執行職務，已盡相當 注意，或縱加相當注意仍不免發生損害時，始不負賠償 責任。而所謂已盡相當之注意，係指僱用人於選任受僱 人時，應衡量其將從事之職務，擇能力、品德及性格適 合者任用之，並於其任期期間，隨時予以監督，俾預防 受僱人執行職務發生不法侵害他人權利之情事而言(最 高法院106年度台上字第123號判決參照)。茲上訴人迄 未證明其選任或監督周○麗執行職務，已盡相當注意， 或縱加相當注意仍不免發生損害，參照上開說明，自不 得免負僱用人之賠償責任。
⑷基上，被上訴人抗辯，上訴人應就周○麗盜領附表三之㈡ 、附表三之㈢存款之損害，負賠償責任，並以之與本件 上訴人之返還借款債權為抵銷，即屬有據。
⑸被上訴人抗辯以侵權行為損害賠償債權以之與本件上訴 人之返還借款債權為抵銷既有理由，則其抗辯以消費寄 託物返還債權為抵銷部分，即無庸再為論究，併此敘明 。
⑹按「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如 清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人 於清償時，指定其應抵充之債。」、「清償人不為前條 之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債 務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或 均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔
保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充； 獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及 清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。」民法第32 1條、322條分別定有明文。
①本件兩造已同意若被上訴人之抵銷有理由，應就借款 本金先予抵充(本審卷一第92頁、121頁)。另附表一 之㈠編號2之債務並無擔保，且清償期先於附表一之㈠ 編號1之債務，參照上開說明，自應先予抵充。 ②查，被上訴人主張抵銷之債權總額合計為174萬6,500( 即1,546,500＋200,000＝1,746,500)。抵充附表一㈠編 號2之債務本金22萬5,000元後，剩餘152萬1,500元( 計算式：1,746,500－225,000＝1,521,500)，再予抵充 附表一之㈠編號1之債務本金，則附表一之㈠編號1之債 務本金，經抵充後應剩餘947萬8,500元(計算式：11, 000,000－1,521,500＝9,478,500)。 ⒊基上，經被上訴人為抵銷後，上訴人請求林王阿欵、林遠 騰連帶返還借款947萬8,500元及如附表一之㈡編號1所示之 利息及違約金，為有理由，應予准許；逾此部分之請求， 為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人依消費借貸契約及連帶保證之規定，請求 被上訴人連帶給付947萬8,500元，及如附表一之㈡編號1所之 利息及違約金部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求 ，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上 訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第 二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔 保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保 金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 2 日 民事第七庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 唐敏寶
法 官 高英賓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 吳伊婷
中 華 民 國 112 年 8 月 7 日
附表一之㈠：
編號 借款人 連 帶 保證人 原貸金額(新台幣元) 尚欠債權本金(新台幣元) 利 息 違 約 金 1 林王阿欵 林遠騰 11,000,000 11,000,000 自民國107年8月4日起至清償日止，按年息2.81%計算。 自民國107年9月5日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按左列利率10%；逾期在6個月以上者，按左列利率20%計算。 2 林王阿欵 300,000 225,000 自民國107年7月19日起至清償日止，按年息2.945%計算。 自民國107年8月20日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按左列利率10%；逾期在6個月以上者，按左列利率20%計算。
附表一之㈡：
編號 借款人 連 帶 保證人 本 金 (新台幣元) 利 息 違 約 金 1 林王阿欵 林遠騰 9,478,500 自民國107年8月4日起至清償日止，按年息2.81%計算。 自民國107年9月5日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按左列利率10%；逾期在6個月以上者，按左列利率20%計算。
附表二：30萬元貸款撥款後之資金流向表(新台幣元)
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