侵權行為損害賠償等
臺灣高等法院 臺中分院(民事),重上字,111年度,66號
TCHV,111,重上,66,20230802,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度重上字第66號
上 訴 人 劉秀勤
訴訟代理人 王品懿律師
被 上訴 人 林駿程
訴訟代理人 侯志翔律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民
國110年12月22日臺灣臺中地方法院110年度重訴字第48號第一審
判決提起上訴，並為訴訟標的之追加，本院於112年7月12日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第3款規定即明。所謂請求之基礎事 實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同 性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而 就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範 圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用 ，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進 而為統一解決紛爭者即屬之。上訴人劉秀勤（下稱上訴人或 劉秀勤）於原審（原審判決主文第一項、第四項未上訴）依 民法第87條第1項、第113條、第114條第1項、第184條第1項 、第213條第1、2項、第215條之規定，請求：1.被上訴人林 駿程（下稱被上訴人或林駿程）應給付上訴人新臺幣（下同 ）2,758萬元，暨其中2,300萬元自本起訴狀繕本送達之翌日 起，另458萬元自民國110年11月4日起，並均至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。2.如受有利判決，願供擔保請 准宣告假執行。嗣於本院審理中追加民法第226條第1項、第 227條第1項及第535條、第544條為請求權基礎（見本院卷第 93頁、第178至179頁、第199頁），本院審酌上訴人此部分 所追加之請求權基礎與原訴之基礎事實，均為被上訴人應否 返還或給付上開款項，自屬請求之基礎事實同一，於本件可 利用已有之證據資料，且無害於他造當事人程序權之保障， 被上訴人雖反對上訴人此部分所為訴之追加（見本院卷第94 、218頁、第235至236頁），然揆諸上開說明，仍應予准許 。




二、被上訴人原於111年6月9日具狀對上訴人提起附帶上訴（見 本院卷第59頁），嗣於同年7月18日準備程序期日以言詞撤 回附帶上訴，經記明於筆錄（見本院卷第81頁），即生撤回 之效力，本院對此撤回之部分，自毋庸加以裁判。乙、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)105年間兩造同意「合建」，並由伊提供所有坐落臺中市○○ 區○○段0000之0、0000之0、0000之00、0000之00地號土地（ 下各逕稱0000之0、0000之0、0000之00、0000之00地號）興 建房屋，再由林駿程負責房屋興建事宜，將來興建好之房屋 伊可分得其中之2戶（下稱系爭合建契約）；伊乃應林駿程 之要求，將如附表所示之土地及建物所有權狀等文件，均一 併交付予林駿程。林駿程又向伊承諾於上開雙方「合建」之 房屋興建完成前，將按月給付10萬元予伊，供充為生活費使 用，伊再於106年3月間應林駿程要求將如附表所示之土地及 建物之所有權，全數以「買賣」為原因辦理過戶登記至林駿 程名下。嗣後林駿程竟遲未動工，反將所取得如附表所示之 土地及建物用以向各金融機關或個人辦理貸款，並將所得款 項據為己有，並出售如附表編號12、13所示之土地，價金挪 為己用。
(二)伊以本件起訴狀繕本送達，對林駿程為撤銷移轉如附表所示 土地及建物之意思表示。因如附表所示編號1至11之土地及 建物，前已遭林駿程分別持向臺中商銀、賴明佑、曾桂香、 張雅玟、古國良、李明憲及伊借貸，並分別設定第一、第二 及第三順序之最高限額抵押權登記，是就此部分縱使將上開 以「買賣」為原因之所有權移轉記予以塗銷，並將所有權回 復登記為伊所有，惟此等最高限額抵押權之登記，亦已造成 如附表所示土地及建物價值之減損，故伊請求林駿程應另給 付1,000萬元以為賠償。如附表所示編號12、13之土地部分 ，日前已遭林駿程出售予第三人，是此部分顯然已無從回復 原狀，故伊自得請求林駿程賠償1,300萬元。如附表所示編 號10、11之土地部分，日前已經臺灣臺中地方法院（下稱臺 中地院）執行拍賣，由第三人黃昶鳴取得，是此部分顯然已 無從回復原狀，故伊自得請求賠償458萬元。(三)林駿程騙令伊將如附表所示之土地及建物移轉所有權至其名 下，該當民法第184條第1項前段所稱之「侵權行為」，伊並 因此受有喪失如附表所示土地及建物所有權之損害，伊得請 求林駿程回復原狀，或於不能回復原狀或回復有重大困難之 情形下，請求林駿程以金錢賠償之。本件伊雖以「買賣」為 原因，將如附表所示土地及建物之所有權移轉登記至林駿程



名下，惟事實上兩造間就如附表所示土地及建物並無成立買 賣契約，並基於買賣契約而辦理上開土地及所有權移轉之真 意存在。
(四)又林駿程違反兩造系爭合建契約之本旨與授權範圍，致使伊 所有之如附表所示不動產遭法院拍賣並由第三人買受，而無 從回復原狀，係因可歸責於債務人林駿程之事由，致給付不 能者，應另構成債務不履行之損害賠償責任。另林駿程違反 兩造保管契約暨委任契約之善良管理人之注意義務與授權範 圍，致使伊所有之如附表所示不動產遭法院拍賣並由第三人 買受，無從回復原狀，係受任人因處理委任事務有過失，或 因逾越權限之行為所生之損害，故伊依民法第184條第1項、 第213條第1、2項、第215條之規定；及民法第226條第1項、 第227條第1項及第535條、第544條規定，擇一求為命被上訴 人應給付上訴人2,758萬元，暨其中2,300萬元自本起訴狀繕 本送達之翌日起，另458萬元自110年11月4日起，並均至清 償日止，按年息百分之5計算之利息之判決。並於原審聲明 ：1.林駿程應將如附表編號1至9所示不動產，其以「買賣」 為原因之所有權移轉登記予以塗銷。2.林駿程應給付劉秀勤 2,758萬元，暨其中2,300萬元自本起訴狀繕本送達之翌日起 ，另458萬元自110年11月4日起，並均至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。3.如受有利判決，願供擔保請准宣告 假執行（原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，上訴人 就敗訴部分表示不服，提起上訴，並於本院追加依民法第22 6條第1項、第227條第1項及第535條、第544條之規定為請求 權基礎，請求擇一為有利之判決）。並上訴聲明：㈠原判決 不利於上訴人之部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付 上訴人2,758萬元，暨其中2,300萬元自本起訴狀繕本送達之 翌日起，另458萬元自110年11月4日起，並均至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上 訴人負擔。㈣就上開第二項聲明部分，上訴人願供擔保，請 准宣告假執行（被上訴人就敗訴部分提起附帶上訴後又撤回 ，被上訴人撤回附帶上訴部分，自非本院審理範圍，下不贅 述）。
二、林駿程則以：
(一)否認有侵權行為，劉秀勤前曾向伊借款，但劉秀勤未按時還 款，為清償劉秀勤債務問題而商討開發土地合建房屋銷售， 同時解決劉秀勤經濟壓力，劉秀勤並向伊保證會解決就○○○ 街通行權問題。劉秀勤於105年6月13日取得建築執照許可， 然劉秀勤因未依約解決○○○街路權問題拖延開發，伊一再申 請建照展延，但劉秀勤未再處理，所拖欠之借款亦未返還，



106年3月15日建築執照未如期開工而廢照。幾經商討，兩造 於106年3月10日簽立協議書，先將房產登記於伊名下，劉秀 勤向銀行借款本息與劉秀勤經濟問題由伊及公司支付，待開 發出售後再扣除支出成本與利潤，劉秀勤需盡快解決○○○街 通行權問題，故如附表所示不動產於106年4月7日移轉登記 完成，劉秀勤另於107年8月22日簽立保證切結書。伊除自10 5年1月起持續借貸金額給劉秀勤，期間尚有銀行貸款、地價 稅及房屋稅1,478萬7,528元、代償銀行貸款152萬5,621元、 建築師及代書費用43萬1,095元及劉秀勤預支借金額506萬5 千元需支出，劉秀勤未依承諾完成○○○街通行權問題，造成 伊及公司持續虧損，劉秀勤又不斷向伊預支借貸金錢，多次 違反雙方協議，至108年3月12日伊支付費用高達2,180萬9,2 44元，劉秀勤再來電向伊預支金錢，並允諾為最後一次，若 再違反將放棄已過戶至伊名下之不動產全部權利，並簽立切 結書。兩造之合建案劉秀勤以預支借及伊代償劉秀勤貸款、 各項稅款、建築師及代書費用，合計2,180萬9,244元，劉秀 勤並無受有損害。縱認伊有合建契約嗣後未履行契約，劉秀 勤要求返還登記或損害賠償，則伊主張以已預支借貸劉秀勤 ；及另行建築融資貸款代償劉秀勤貸款、各項稅款、建築師 及代書費用，合計2,180萬9,244元，為同時履行抗辯及抵銷 抗辯。
(二)106年3月10日所簽被證2之協議書，依其内容應屬合夥之性 質，依據民法第692條規定，兩造間之合夥已因上開不動產 遭查封拍賣以致合夥之目的事業不能完成，即視為解散，而 兩造合夥已無可清算剩餘之財產，自無利益或出資可以返還 合夥人，上訴人依據合建契約之債務不履行規定請求損害賠 償亦屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之 訴均駁回。㈡第一、二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用由上 訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請宣告准免為假執行 。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第219頁）：(一)兩造間有成立系爭合建契約，約定上訴人提供○○區○○段0000 地號土地，後經分割為如附表編號1、2、12、13共4筆土地 、預計興建4棟，再依據協議分給兩造，被上訴人負責其他 費用。
(二)上訴人將起訴狀附表編號1至13所示不動產權狀交予被上訴 人。並全部於106年4月7日以買賣為由登記予被上訴人。(三)被上訴人以買賣為原因將附表編號12、13地號土地登記予訴 外人陳世和。
(四)被上訴人有給付上訴人506萬5千元。



四、兩造爭執事項（見本院卷第219頁）：
(一)上訴人於106年4月7日以買賣為由登記系爭不動產予被上訴 人是否意思表示遭詐欺而得撤銷？是否為通謀虛偽意思表示 而無效？
(二)上訴人依據恢復原狀之法律關係，向被上訴人請求2,758 萬 ，有無理由？
(三)如㈡為有理由，上開不爭執事項㈣所示之506萬5千元係被上訴 人無償贈與上訴人之生活費？抑或，上訴人對被上訴人之消 費借貸？
(四)如㈡為有理由，被上訴人主張抵銷部分是否有理由（代償上 訴人原來的借款及稅金1,478萬7,528元，詳被證七；代償上 訴人積欠銀行利息152萬5,621元，詳被證八；合作開發金已 支出的建築師及代書規劃費43萬1,095元，詳被證九；合計 支出1,674萬4,244元，此部分的金額被上訴人也主張抵銷， 可否主張抵銷由法院判斷認定）？
五、本院之判斷：
(一)按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視 同自認；當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯 論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴 訟法第280條第1項前段、第279條第1項定有明文。查，上開 三、(一)所示之事項為兩造所不爭執（見原審卷一第580頁 、卷二第184至185頁、本院卷第219頁），依上開規定，無 庸舉證，本院得逕採認為存在於兩造間之事實，是劉秀勤與 林駿程兩造間有成立系爭合建契約，並約定劉秀勤提供○○區 ○○段0000地號土地，後經分割為如附表編號1、2、12、13共 4筆土地、預計興建4棟，再依據協議分給兩造，林駿程負責 其他費用。後又為繼續開發合作案，以遂行系爭合建契約及 利於爾後施工與銷售，劉秀勤將起訴狀附表編號1至13所示 不動產權狀交予林駿程。並全部於106年4月7日以買賣為由 登記予林駿程。林駿程亦依系爭合建契約於合約期間合計給 付劉秀勤506萬5千元。林駿程另以買賣為原因將附表編號12 、13地號土地登記於訴外人陳世和等事實，首堪認定。(二)次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文；又主張法律關係存在之 當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉 證之責任；而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告 負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為 真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚 有疵累，亦應駁回原告之請求。查上訴人起訴主張被上訴人 假系爭合建契約之名詐欺上訴人之意思表示云云，然此為被



上訴人所否認，並抗辯兩造間之系爭合建契約因○○○街通行 權問題，而進行不順利，然被上訴人仍為系爭合建契約業已 支出2,180萬9,244元，其中包括上訴人預支借及被上訴人代 償上訴人貸款、各項稅款、建築師及代書費用等語。依上開 說明，上訴人自應就被上訴人有詐害上訴人意思表示之事實 負舉證之責。經查：
　①證人陳世和於原審到庭證稱確實有以1千3百餘萬元之代價於1 09年5月8（登記日期）向被上訴人購得如附表編號12、13所 示之土地（見原審卷二第182、183頁），惟此距兩造於105 年間成立系爭合建契約業已經過3、4年，期間尚有○○○街通 行權、籌措資金等問題，且嗣後亦再經協議（見原審卷一第 405至409頁），非必然兩造於簽立系爭合建契約之初，被上 訴人即係基於詐害上訴人意思表示之意圖，是被上訴人雖嗣 於109年5月8（登記日期）將如附表編號12、13所示之土地 以1千3百餘萬元之代價出售予陳世和，然實無法以此推論兩 造簽立系爭合建契約時，被上訴人有詐害上訴人意思表示之 情形。　
　②就附表所示相關不動產，雖有移轉所有權予被上訴人並為相 關貸款抵押，對此被上訴人抗辯係為籌措合建之資金所需， 尚非全然不合常理，且依被上訴人所提出之兩造於106年3月 10日所簽訂之協議書（見被證2）內容記載：上訴人願將附 表所示不動產移轉所有權至被上訴人名下，由被上訴人向銀 行申請貸款，償還上訴人之銀行貸款，爾後由被上訴人負責 貸款等文（見原審卷一第405頁）。上訴人雖一再主張不了 解上開協議書之真意，然上訴人並未否認於其上之簽名及用 印，且上訴人就其當時不了解協議書真意乙節，並未舉證以 實其說，則上訴人空言否認不了解上開協議書之真意，應不 足採。是依兩造於106年3月10日所簽訂之協議書，被上訴人 實係有權移轉相關不動產之所有權，並為相關貸款。依此一 事實，實難推論兩造於105年間簽立系爭合建契約時，被上 訴人有詐害上訴人意思表示之情形。
　③證人即上訴人女兒翁郁燕於原審到庭證稱：伊有聽上訴人說 兩造間有系爭合建契約之事宜，發現被上訴人拿土地去借錢 ，會害怕，上訴人就不想跟被上訴人合建了，不知道上訴人 有無同意相關土地過戶，有去找律師希望跟被上訴人談，有 說到被上訴人曾答應合建期間1個月給上訴人6萬元生活費， 蓋好後會分上訴人2棟，原土地約1千多萬的貸款，也是被上 訴人在繳，律師說合建拖越久對被上訴人是比較不利，談的 過程中，被上訴人方的人有說是因為路權的問題，所以一直 不順利，並非無誠意等語（見原審卷二第194至199頁），依



證人翁郁燕此部分之證述，證人翁郁燕實不清楚原系爭合建 契約簽立時，上訴人方應負擔之責任，僅知道被上訴人願於 合建期間1個月給上訴人6萬元生活費，蓋好後會分上訴人2 棟，附表所示不動產相關貸款由被上訴人繳付，是證人翁郁 燕僅能證明被上訴人就系爭合建契約負擔之義務，實無法證 明上訴人方負擔之義務，自無從推論被上訴人以買賣為由移 轉相關不動產並抵押借貸，有何詐害上訴人之意思表示。　④此外，依被上訴人提出之建造執照、協議書、保證切結書、 切結書、付款明細、匯款單、現金簽收單、債務代償證明書 、收入傳票、房地產登記費用明細表、房屋稅繳款書、代償 銀行利息表、網路銀行查詢結果、建築師及代書費用表、請 款單、收據、報價單等證（見原審卷一第397至411頁、第41 9至576頁），被上訴人抗辯兩造間之系爭合建契約因○○○街 通行權問題，而進行不順利，然被上訴人仍為系爭合建契約 業已支出2,180萬9,244元，其中包括上訴人預支借（包括約 定之生活費）及被上訴人代償上訴人貸款、各項稅款、建築 師及代書費用等語，實有憑據，應堪採信。是被上訴人抗辯 係因合約進行不順利，並非無誠意履行系爭合建契約，無詐 害原告意思表示，應屬可採。
　⑤基上，上訴人主張兩造於簽立系爭合建契約時，被上訴人有 詐害上訴人意思表示云云，惟上訴人既未能舉證以實其說， 應不可採。況本件兩造實均不爭執兩造間所成立者係合建契 約，而非不動產賣買契約（參見上述不爭執事項㈠）。(三)兩造105年間之系爭合建契約定性為何？ ①按當事人約定，一方提供土地而由他方建築房屋，並依約定 比例分受建造完成之房屋及其基地之合建契約，究為互易、 承攬、承攬與買賣之混合、合夥或其他契約，應依契約之內 容，探求當事人立約當時之真意決定之（最高法院91年度台 上字第203號判決意旨參照）。次按兩造所訂合建契約，係 約定甲提供土地，乙負責承建四樓房屋兩幢，建築完成後， 甲、乙雙方各分得四樓房屋一幢，顯係約定兩造共同出資興 建房屋後平均分配之合夥契約，核與當事人約定一方與他方 完成一定工作，而得請求給付報酬之承攬契約截然有別（最 高法院69年度台上字第1372號判決意旨參照）。另按如兩造 所訂房屋合建契約，為買賣與承攬之混合契約，則目前社會 上合建房屋之型態，係營造業在地主土地上建屋，分歸地主 之房屋，係營造業者以地主所有之意思為地主興建，分歸營 造業者之房屋，營造業者為原始取得人取得房屋之所有權； 且性質上係由建築商承攬完成一定工作，而以地主應給予之 報酬充作建築商買受由其分得部分基地之價款，並由地主及



建商各就其分得之房屋以自己名義取得建築執照（最高法院 69年度台上字第750號、86年度台上字第1019號判決意旨參 照）。再按自合建契約內容觀察，既由地主提供土地，供他 方建屋，建成後房地產權分歸雙方取得，則其行為顯為土地 與房屋之互易，應準用買賣之規定（最高法院68年度台上字 第328號判決意旨參照）。復按地主出地，建商出資合建房 屋，其行為究為合夥、承攬、互易，或其他契約，應探求訂 約當事人之意思表示及目的決定之。如其契約重在雙方約定 出資 (一出土地，一出建築資金) ，以經營共同事業，自屬 合夥。倘契約著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後 ，接受報酬，則為承攬。如契約之目的，在於財產權之交換 (即以地易屋) 則為互易（最高法院72年度台上字第4281號 判決意旨參見）。
②兩造於105年間所成立之系爭合建契約應如何定性，自應就兩 造所約定之相關內容為觀察，依兩造於106年3月10日所簽訂 之協議書內容為：「立協議書人國朕營造有限公司、代表人 ：林駿程（以下簡稱甲方）；劉秀勤（以下簡稱乙方）雙方 茲就○○○街及○○○街合作案，協議如下辦理：上述合作案， 乙方原承諾○○段0000地號及○○段0000號之計劃道路可開發至 ○○路○段供公眾通行使用，並埋設管路等相關事宜，然乙方 並未履約，致甲方取得建照後，無法建築開發，工程嚴重延 宕；又乙方於本土地及其它不動產之銀行貸款，已無力償還 。今經乙方同意，將其所有台中市○○區○○段0000-0、0000-0 、0000-00、0000-00、0000、0000地號及○○段0000建號（以 上權利範圍皆為全部），及○○區○○段0000地號（權利範圍範 36/10000)及0000建號（權利範圍全部）移轉所有權至甲方 名下，甲方向銀行申辦貸款償還乙方之銀行貸款，爾後由甲 負責貸款。甲方需向銀行貸款部份，如額度不足新台幣參 仟萬元整，雙方同意解除本協議内容，並不得互為要求任何 賠償。若貸款核准，則雙方須基於誠信原則，繼續開發合作 案，使其面臨道路可直接通行至○○路○段，以利爾後施工與 銷售。甲方應於開發後，無償返還一戶合法建築於乙方， 總建坪數60坪。乙方於貸款核准後，需至核貸銀行開戶， 並將存摺及印章交付甲方保管，俟開發案建築完成並交屋後 ，始將存摺及印章返還於乙方，其間絕無異議，不得主張取 回，否則以違反協議書論，需負賠償責任。」（見原審卷一 第405至406頁）、「特別約定事項：雙方於106年3月10日所 簽訂之兩份合約書，仍為貸款用，乙方不得就此主張任何權 利」（見原審卷一第406頁）；再參酌以劉秀勤於107年8月2 2日簽立之保證切結書：「本人劉秀勤保證以下事項(共6點)



，若違反以下事件則無條件放棄合作權利及○○區○○段0000-0 、0000-0、0000-00、0000-00等四筆地號、○○區○○○街0號及 ○○路000號之0○樓以上全部權利，恐口說無憑，特立此書為 証。保證事項：1.本人保證不再隨意打擾貴公司及相關企業 及同仁。2.本人保證不再誹謗貴公司及相關企業及同仁。3. 本人保證不再提出合作案額外費用與額外要求。4.本人保證 針對本合作開發案行使完全保密之義務，不得隨意散播（撥 字應為誤寫）。5.本人保證若本人之親戚或朋友攻擊貴公司 及相關企業及同仁，本人願挺身而出維護貴公司及相關企業 及同仁之名譽。6.本人保證本人所簽屬的任何文件，本人均 全數了解内容。」等語（見原審卷一第407頁）。則依上開 兩造106年3月10日所簽協議書之內容可知（依協議書之約定 上訴人僅無償分得1戶），於105年間兩造同意「合建」之系 爭合建契約（依兩造之約定上訴人係分得2戶），應係指兩 造就○○○街及○○○街之合作案而言甚明（參見原審卷一第11至 12頁、第405至406頁）。
　③按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有 明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材 料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額 為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產 權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為 單純承攬契約。次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方 專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給 付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探 求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成， 應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉， 即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承 攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買 賣之混合契約（最高法院102年度台上字第553號民事判決意 旨參照）。參核以上述兩造106年3月10日所簽協議書之內容 及上訴人於民事起訴狀內所載，兩造就105年間之系爭合建 契約及後續兩造於106年3月10日所簽協議書之內容，均未提 及被上訴人於為上訴人完成一定工作後，被上訴人得請求給 付報酬之金額及文字約定，復未為買賣價金及瑕疵擔保等相 關文字之約定，顯與民法第490條所定承攬，係指當事人約 定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報 酬之情形不同，故系爭合建契約自非屬承攬契約。再者，系 爭合建契約亦不符「營造業者以地主所有之意思為地主興建



，分歸營造業者之房屋，營造業者為原始取得人取得房屋之 所有權；且性質上係由建築商承攬完成一定工作而以地主應 給予之報酬充作建築商買受由其分得部分基地之價款，並由 地主及建商各就其分得之房屋以自己名義取得建築執照」之 情，另參以105年時之建造執照名義人為「樂謙建設有限公 司、負責人劉郁婷」（原審卷一第397至403頁），建築執照 起造人並兩造當事人。此外，兩造復未約定系爭合建契約之 定作人（即起造人）為劉秀勤，林駿程人為承攬人，故系爭 合建契約應非屬「承攬契約」或「承攬與買賣之混合契約」 無訛。
　④復查，所謂互易係指雙方約定互相移轉金錢以外之財產權於 他方，且準用買賣之規定。而兩造於106年3月10日所簽協議 書實係約定：「甲方需向銀行貸款部份，如額度不足新台 幣參仟萬元整，雙方同意解除本協議内容，並不得互為要求 任何賠償。若貸款核准，則雙方須基於誠信原則，繼續開發 合作案，使其面臨道路可直接通行至○○路○段，以利爾後施 工與銷售。甲方應於開發後，無償返還1戶合法建築於乙方 ，總建坪數60坪。乙方於貸款核准後，需至核貸銀行開戶 ，並將存摺及印章交付甲方保管，俟開發案建築完成並交屋 後，始將存摺及印章返還於乙方，其間絕無異議，不得主張 取回，否則以違反協議書論，需負賠償責任。」等文字。又 若係互易，則林駿程須俟房屋全部建竣後，始能將其應分歸 劉秀勤之房屋與分歸林駿程之土地互易所有權，但因林駿程 並非為105年時之建造執照（即105中都建字第01088號）之 起造名義人，復非實力雄厚之建築商人，而係在欠缺建築資 金之狀況下，以劉秀勤提供如附表所示之不動產向銀行貸款 或向他人借款方式，再以前開貸款或借款作為建築資金方式 建築，建竣後由林駿程無償返還1戶予劉秀勤，而非建竣後 ，雙方始互易所有權，顯見兩造間原訂之系爭合建契約及10 6年3月10日所簽協議書之內容，除包含建屋銷售外，並就雙 方合建房屋分配之比例而為約定（見原審卷一第405頁）， 自亦非屬單純兩造合建房屋而就土地及房屋為財產權交換之 互易，職是系爭合建契約顯非「互易」性質至明。　⑤又兩造於105年間成立系爭合建契約，約定上訴人提供○○區○○ 段0000地號土地，後經分割為如附表編號1、2、12、13共4 筆土地、預計興建4棟，再依據協議分給兩造，被上訴人負 責其他費用（見不爭執事項㈠），系爭合建契約既係約定由 劉秀勤提供土地，而林駿程提供資金及興建房屋規畫之人力 與物力，顯與民法第667條所定二人以上互約出資（得為金 錢、他物或勞務），以經營共同事業之合夥情形相符，此更



為林駿程所是認。且觀兩造106年3月10日所簽協議書之內容 ，顯係由林駿程基於執行合夥人之地位，向劉秀勤報告執行 情形，而與定作人與承攬人約定完成工作後，給付一定報酬 之契約型態迥異。且劉秀勤亦自陳：於上開雙方「合建」之 房屋興建完成之前，林駿程將按月提撥10萬元予伊，做為伊 之生活費使用等語（見原審卷一第13頁）。另林駿程則抗辯 稱：系爭土地開發案始終無法進行乃因劉秀勤未履行解決路 權問題，其雖否認解決路權為伊之契約義務，然被證2已明 載為劉秀勤應履行之義務，伊以系爭土地借新債還劉秀勤之 舊債，也是為了籌措建築經費，而無法繼續開發乃劉秀勤債 務不履行所致，而本件土地在查封拍賣前，伊已借給劉秀勤 506萬5,000元（被證6)、代償劉秀勤銀行借款及稅金1478萬 7,528元(被證7)、代償上訴人積欠銀行之利息152萬5,621元 (被證8)、兩造合作開發已支出之建築師及代書規劃費43萬1 ,095萬元（被證9)，合計2,180萬9,244元等語，並提出建造 執照、協議書、保證切結書、切結書、付款明細、匯款單、 現金簽收單、債務代償證明書、收入傳票、房地產登記費用 明細表、房屋稅繳款書、代償銀行利息表、網路銀行查詢結 果、建築師及代書費用表、請款單、收據、報價單等為證（ 見原審卷一第397至411頁、第419至576頁），故林駿程上開 所述，應可採信。此外，被上訴人有給付上訴人506萬5千元 生活費；及代償上訴人原來的借款及稅金1,478萬7,528元（ 詳被證七）；代償上訴人積欠銀行利息152萬5,621元（詳被 證八）；合作開發金已支出的建築師及代書規劃費43萬1,09 5元（詳被證九）；合計支出1,674萬4,244元均已如上述， 堪認兩造系爭合建契約，係雙方約定出資（即一方提供土地 ，一方出資建築房屋），以經營共同事業，並依約定比例分 受建造完成之房屋及其基地之合建契約，性質上當屬合夥， 故105年時兩造所簽系爭合建契約之性質，應屬合夥契約無 疑。
(四)劉秀勤主張依民法第87條第1項、第113條、第114條第1項、 第184條第1項、第213條第1、2項、第215條之規定；及民法 第226條第1項、第227條第1項及第535條、第544條規定，請 求林駿程給付2,758萬元本息，有無理由？　①兩造間有成立系爭合建契約，認定已如上述，再依被上訴人 所提出之兩造106年3月10日所簽協議書上載：上訴人願將附 表所示不動產移轉所有權至被上訴人名下，由被上訴人向銀 行申請貸款，償還上訴人之銀行貸款，爾後由被上訴人負責 貸款等文（見原審卷一第405頁）。上訴人雖主張不了解上 開協議書之真意，然上訴人並未否認於其上之簽名及用印，



且上訴人未舉證以實其說，則上訴人空言否認不了解上開協 議書之真意，應不足採。而依上開協議書，被上訴人實係有 權移轉相關不動產之所有權，並為相關貸款。又兩造以「買 賣」為原因就附表所示不動產所為之所有權移轉登記雖屬通 謀虛偽，然不影響被上訴人依系爭合建契約及上開協議書有 權得取得相關不動產之所有權，並為相關貸款（其中如附表 編號10、11部分，上訴人本身亦係最高限額抵押權人）。是 上訴人雖得請求以「買賣」為原因之所有權移轉登記予以塗 銷，惟此不影響被上訴人基於上開協議書取得相關不動產之 所有權，及所為之相關處分，尚無所謂因通謀虛偽意思表示 塗銷相關所有權移轉登記，而對上訴人負有何損害賠償之責 ，兩造間之相關約定，應仍認屬有效，是上訴人主張被上訴 人將附表所示不動產移轉登記予被上訴人，並辦理相關貸款 對上訴人造成損害應予賠償云云，難認可採。
②被上訴人有於109年5月8（登記日期）以1千3百餘萬元之代價 將如附表編號12、13所示之土地出售予陳世和，認定已如上 述，對此，上訴人依民法第184條第1項段段、第213條第1項 、第215規定請求被上訴人賠償1,300萬元，然查，如附表編 號12、13所示之土地，係依兩造間系爭合建契約及兩造106 年3月10日所簽協議書約定移轉所有權予被上訴人，並讓被 上訴人取得處分權，兩造於登記時雖通謀虛偽以「買賣」為 原因為移轉登記，惟被上訴人並未有何侵害上訴人權利之侵 權行為，是被上訴人於109年5月8（登記日期）以1千3百餘 萬元之代價將如附表編號12、13所示之土地出售予陳世和， 實與侵權行為無涉，上訴人就此依民法第184條第1項前段、 第213條第1項、第215條規定請求被上訴人賠償1,300萬元， 難認可採。
③另按「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析」、 「合夥因左列事項之一而解散：三、合夥之目的事業已完成 或不能完成者」、「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由 其所選任之清算人為之」、「前項清算人之選任，以合夥人 全體之過半數決之」、「合夥財產，應先清償合夥之債務。 其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數 額，由合夥財產中劃出保留之」、「依前項清償債務，或劃 出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財 產權之出資」、「為清償債務及返還合夥人之出資，應於必 要限度內，將合夥財產變為金錢」、「合夥財產，於清償合 夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應 受分配利益之成數分配之」，民法第682條第1項、第692條 第3款、第694條第1、2項、第697條第1、2、4項、第699條



亦分別定有明文。依上開規定可知，合夥解散後應行清算程 序，方能依清算結果返還合夥人之出資額及分配剩餘財產。 查，林駿程抗辯稱：兩造間之合夥已因系爭不動產遭查封拍 賣，以致合夥目的事業不能完成，即視為解散，而系爭合夥 已無可清算剩餘之財產，自無利益或出資可以返還合夥人， 上訴人依據合建契約之債務不履行規定請求損害賠償亦屬無 據等語。經查，系爭合建契約係屬合夥契約已如前述，是以 於合夥解散，合夥人得請求清算合夥、進而請求返還出資額 、分配剩餘財產，依前開說明，本件自應由劉秀勤與林駿程 共同清算或選任清算人進行清算程序。若是合夥人不配合清 算，亦得訴請該名合夥人共同清算。至於兩造間系爭合建契 約是否已經解除或終止，業經本院於112年3月23日準備程序 中闡明兩造提出相關事證及說明，然兩造僅表示「再具狀表 示」，迄未提出相關證據資料（見本院卷第179頁），自難 認兩造間之合夥關係已經解除或終止。又劉秀勤既未請求林 駿程協同清算合夥財產，則其遽依上開請求權而向林駿程為 上開請求，亦屬無據，故本院亦無從准許其請求。 ④另民法第537條至第546條關於委任之規定，於合夥人之執行 合夥事務準用之，同法第680條定有明文。依民法第544條規 定，受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所