臺灣桃園地方法院民事判決 94年度簡上字第137號
上訴人 乙○○
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 陳傳中律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國94年5月9日本
院桃園簡易庭93年度桃簡字第1374號第一審判決提起上訴，於民
國94年11月1日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人於第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：(一)兩造於民國93年6 月10日簽訂營業讓渡契約書（下稱系爭契 約書），約定回溯自同年6 月1 日起，上訴人概括承受被上 訴人所開設位於桃園縣中壢市○○○路172 號之巴哈音樂藝 術中心（下稱巴哈中心），頂讓範圍包含巴哈中心店面之經 營權、營業用之動產與營業帳簿、文件等，頂讓價金為新台 幣（下同）35萬元。簽立系爭契約書時，被上訴人保證巴哈 中心賺錢，惟事實上巴哈中心均屬虧損狀態，與被上訴人所 稱迥不相符，且上訴人曾提出俟巴哈中心有盈餘時方給付尾 款25萬元，被上訴人亦表示同意，是系爭契約書方未書寫支 付價金之日期，今巴哈中心仍屬虧損狀態，被上訴人自不能 請求給付尾款。
(二)另被上訴人當時佯稱學生人數約40人，但其接手後始知學生 人數僅25人，書立系爭契約書時，上課學生人數之多寡攸關 可收取多少學費之權利，亦係上訴人概括承受該音樂中心之 重要契約標的。
(三)又依系爭契約書第2 條約定：「乙方（上訴人）毋需沿用本 契約成立前甲方（被上訴人）之商號，且毋需繼承甲方之債 務。」是依系爭契約書第3 條上訴人既回溯自93年6 月1 日 概括承受該系爭營業，則巴哈中心於93年6 月1 日前所負擔 之債務，自應由被上訴人負擔，與上訴人無涉，此亦當然包 括被上訴人於93年6 月1 日前已預先向學生收取之學費，然 授課期間乃跨越在6 月1 日以後之被上訴人所應負擔之義務 ，亦即被上訴人對其業已收取學費之學生，自應負有教授該 名學生上完已繳學費所應上課時數之義務，否則即應將已收
取跨越6 月1 日之學費部分，結算交予上訴人，由上訴人負 責6 月1 日以後該學生之課程，如此方符合系爭契約書之本 旨，惟93年6 月10日兩造簽約時，被上訴人佯稱學生人數近 40 名 ，但其僅交給上訴人2 張共33名學生之學員通訊錄， 此不僅與渠所說之學生人數有所出入外，至於可釐清兩造權 利義務之學生收費、上課時數之紀錄文件，卻未交付予上訴 人，其後上訴人於該音樂中心找到該紀錄收費、上課時數之 學員資料卡文件，發現許多學生於兩造簽約時即沒有上課， 實際學生人數僅有25名，另有學費亦遭被上訴人收取，卻由 上訴人承擔該學生之上課義務，上訴人亦曾要求被上訴人結 算釐清，然被上訴人僅稱兩造既已簽約，其即得向上訴人請 求付款，對上訴人之請求置之不理，被上訴人之行為業已違 反系爭契約書規定，上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕 付款之要求。
(四)被上訴人於頂讓巴哈中心後，竟於同年6 月29日擅自返回櫃 檯拿錢、竊取並影印營業資料等行為，均不合理而蓄意欺騙 上訴人。
(五)被上訴人曾表示巴哈中心價值非僅35萬元，然上訴人僅頂讓 裝潢、樂器設備和權利金，而店面結束營業後，裝潢本即無 法帶走，又上訴人自被上訴人處頂讓之中古樂器根本不值錢 ，巴哈中心亦不需任何權利金，是巴哈中心成本根本不值35 萬元，上訴人曾於93年7 月初向被上訴人表示將巴哈中心歸 還而損失由上訴人負擔，然為被上訴人拒絕，如巴哈中心確 值35萬元，則被上訴人亦無拒絕之理由，在在顯示被上訴人 係以詐騙之手段欺騙上訴人頂讓巴哈中心。
(六)依系爭契約書並無上訴人一次付清全部價款之義務，被上訴 人於原審主張依系爭契約書上訴人需一次付清全部價款，顯 然不實，又尾款部分，系爭契約書並未約定上訴人須於何時 給付或有先為給付之義務，是於被上訴人未依系爭契約本旨 履行時，上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕被上訴人之 請求，是原審之認事用法顯有違誤。
三、證據：除援用第一審所提證據外，另提出學員通訊錄影本2 紙、紀錄收費、上課時數學員資料卡各7 份，產品日報表1 份（以上皆為影本）。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：(一)巴哈中心共有5 架中古鋼琴，其中4 架，係被上訴人向上訴 人所購買，價值均屬不菲，而非如上訴人所言不值錢之物。(二)關於學生人數問題，兩造所簽訂系爭契約書，無非重在讓與
店舖相關資源及器材，至於學生人數，則不在被上訴人擔保 之列，且系爭契約書中並未載明學生人數之移轉事項。就音 樂教室之經營而言，經營者與老師通常以3 、7 或6 、4 比 例平分學費，故學費收入實則並非主要大宗，而係以書本及 樂器之販售為主要收入來源。況學生人數之變動，本屬難以 掌握，上訴人所提學員通訊錄影本固為被上訴人所提供，惟 該文件僅係學員通訊錄而非侷限於仍在上課之學員名單。被 上訴人既讓渡全部營業，提供所有學員名單以供上訴人聯繫 、維持及開發乃屬當然，上訴人執此而謂被上訴人未依債之 本旨履行，顯屬誤會。再上訴人於其所提出之學員通訊錄中 ，諸多學員姓名處記載「6/08/04 去電」等字，是上訴人既 已於兩造簽約日93年6 月10日前之同年月8 日就學員人數有 確認之機會，且其亦確實已就學員有確認之舉，實亦難認被 上訴人有何施用詐術之行為。
(三)又關於部分學員學費遭被上訴人預先收取之問題，上訴人所 提證物中關於3 名學生學費，被上訴人並不否認確有預先收 取，其中訴外人黃鈿期學費5 月25日收取5 月份之學費4 節 課2,400 元，當月期僅上2 節課故超收1,200 元；依此類推 ，黃如玉超收600 元；蘇卉婷超收1,500 元，合計五月份超 收3,300 元。又雖兩造約定6 月份起之學生收費全歸上訴人 所有，然兩造於簽約前會算時，被上訴人即已預先告知上訴 人，訴外人即學員陳舒雅尚積欠學費3 個月共6,000 元，可 全數由上訴人收取，故被上訴人可無需交付3,300 元之超收 費用與上訴人，此一條件亦得上訴人之首肯，而該6,000 元 之欠費也確於6 月29日收齊無誤。故經此交互計算，被上訴 人並無積欠任何學費。
(四)另上訴人所稱被上訴人於93年6 月29日擅自取走1,200 元部 分：按系爭契約書第5 條約定電話費應由上訴人繳交，然因 當月份電話費1,200 元已由被上訴人先行墊繳，故被上訴人 於徵得上訴人同意後，向櫃檯領取1,200 元回補該筆墊繳之 電話費，並非上訴人所言擅自取走云云。
三、證據：除援用第一審所提證據外，另提出學費日報表影本1 份、照片8幀。
理 由
一、被上訴人起訴主張: 其於93年6 月10日與上訴人訂立營業讓 渡契約書，回溯將其所有在桃園縣中壢市○○○路172 號巴 哈中心之店舖經營權及現有生財器具，以總價35萬元出賣予 上訴人，其已依約履行，上訴人尚欠其尾款25萬元未付等情 ，求為命上訴人如數給付及加付法定遲延利息之判決。上訴 人則以被上訴人向其詐稱巴哈中心經營有盈餘且現有學員40
人等語致其陷於錯誤而頂讓，然實情為巴哈中心經營虧損連 連，且學生僅有25人，足證上訴人係受被上訴人之詐欺而簽 訂巴哈中心經營權及現有生財器具之轉讓合約，自得撤銷系 爭讓渡契約書之意思表示等語。
二、查，被上訴人主張兩造於93年6 月10日簽訂系爭契約書，約 定以總價款35萬元，就有關在桃園縣中壢市○○○路172 號 店舖之經營權及現有生財器具、固定裝潢設備等轉讓；雙方 並約定93年5 月31日以前巴哈中心所有權利、義務及與營業 有關之租稅、債權、債務由被上訴人負擔，上訴人自93年6 月1 日起接收、權責自負等情，業據兩造提出系爭契約書為 憑，且為上訴人所不爭執，是被上訴人主張此部分之事實， 自堪採信為真。
三、上訴人抗辯: 係受詐欺而簽訂系爭契約書，故撤銷訂立系爭 契約書之意思表示云云。是本件所應審究者為: 上訴人是否 受詐欺而為訂立本件營業讓渡契約書之意思表示？四、上訴人抗辯受詐欺而簽訂系爭契約書，無非以被上訴人向其 保證前揭店鋪經營有盈餘，且現有學員40人，然實際上前揭 店舖虧損連連，且現有學員僅25人，而抗辯簽訂系爭營業讓 渡契約書為受詐欺，並提出巴哈中心6 月結算表、學員通訊 錄為證。但按，民事法上所謂受詐欺者，係謂欲相對人陷於 錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示；且被 詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項本文之規定，表 意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為意思表示之當 事人，應就此項事實負舉證責任（最高法院著有18年上字第 37 1號、44年台上字第75號判例參照）。查:(一)上訴人主張被上訴人向其保證巴哈中心經營賺錢，其才簽下 讓渡契約書，詎其受讓該巴哈中心生意後，始發現巴哈中心 營運虧損連連，顯然被上訴人係屬詐欺，故主張撤銷訂立系 爭契約書之意思表示云云，然此遭被上訴人所否認，辯稱未 曾保證百分之百獲利，盈虧風險本來就應由買受人自己承擔 等語。查兩造所不爭執之系爭契約書全文，均未有被上訴人 對上訴人保證巴哈中心「絕對賺錢」之記載，為兩造所不爭 執，而證人蕭宜欣即上訴人女友於原審時固到庭證稱: 兩造 簽約之前洽談及簽約當時其均在場，簽約前其即覺得巴哈中 心營業狀況不會賺錢，因為原告（指被上訴人）說學員近40 人，然事實上僅有20幾人，而且經常請假。其有告誡上訴人 不要頂讓，但「後來是兩造自己談」；簽約之前去看店面時 ，被上訴人曾稱保證會賺錢，上訴人曾質疑被上訴人的說法 ，被上訴人仍然聲稱其均有賺錢等語（見原審94年4 月25日 言詞辯論筆錄）。惟觀之證人證述內容，系爭契約書洽談之
過程，其並非全程參與，其對兩造洽談內容為何，是否能全 盤掌握，已非無疑，況其亦證稱被上訴人面對上訴人質疑巴 哈中心營運狀況後，僅稱其經營時，巴哈中心均有賺錢，是 姑不論被上訴人是否確曾為此表示，此亦僅係被上訴人就其 個人經營狀況之說明，難謂為與「保證賺錢」有涉。況上訴 人於原審審理中亦自承: 其本係從事有關樂器之維修買賣， 為被上訴人之上游廠商，因被上訴人表示缺錢，要頂讓店面 ，之前常去被上訴人店裡維修鋼琴，看到當時那家店的營運 狀況不好，知道被上訴人根本無法營運下去，事實上是借錢 給被上訴人等語（見同上言詞辯論筆錄），上訴人本身既為 從事有關樂器之維修、買賣工作，即其難謂為與巴哈中心營 業項目完全無關之門外漢，則以其對音樂中心之了解，當知 音樂中心營運狀況是否良好應如何判斷，則其欲購買之初， 應已先行就營業地址之情況有相當之瞭解與調查，自非單純 簡易之詢問即可解決，且觀之上訴人前揭所述，其因身為巴 哈中心之上游廠商，於簽立系爭契約書時，已知巴哈中心之 營運狀況不佳，縱或被上訴人曾稱巴哈中心保證賺錢，亦不 為上訴人所信服，則上訴人自無陷於錯誤之情形，再者，經 營音樂中心之盈虧係於其經營風格、教學方式及成本管理等 各種因素，實無法靠被上訴人所謂保證賺錢即可達到，被上 訴人即便聲稱「保證賺錢」，應僅係促使上訴人決意受讓其 音樂中心經營權之因素，實難遽認被上訴人有何施用詐術之 行為，是上訴人主張受詐欺云云，自難認有理由。(二)至於上訴人以被上訴人向其詐稱巴哈中心有學員40人，其才 簽立系爭契約書，然實際上巴哈中心學員僅有25人等語，顯 然被上訴人係屬詐欺，故主張撤銷訂立系爭契約書之意思表 示云云，然此遭被上訴人所否認，辯稱系爭契約書未曾約定 學員人數等語。查被上訴人主張於上訴人所提出之學員通訊 錄中，諸多學員姓名處記載「6/08/04 去電」之事實，為上 訴人所不爭執，且自承此記載確為其所為，然辯稱此僅係其 於93年6 月8 日致電詢問學員是否願意調音（上訴人為調音 師），與學員移交人數無關，惟系爭契約書於93年6 月10日 始簽立，而上訴人既至少於93年6 月8 日即握有學員名冊， 自可自行查證學員人數，且其亦確已打電話給部分學員，姑 不論其致電學員是否確係如其所稱之僅詢問學員是否願意調 音，然此舉亦確實達成確認受電話詢問者是否確屬巴哈中心 學員之目的，是上訴人既已於兩造簽約日93年6 月10日前之 同年月8 日有就學員人數有確認之機會，且其亦確實已就學 員有確認之舉，實難認被上訴人有何施用詐術之行為，是上 訴人主張受詐欺云云，亦難認有理由。
五、從而被上訴人依買賣之法律關係，請求上訴人給付買賣價金 尾款25萬元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日即93年8 月 21日起至清償日止按年息百分之五加計法定遲延利息，即屬 正當，應予准許。原審就被上訴人上開部分為被上訴人勝訴 之判決，並依職權為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦於判決之結果不生影 響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 15 日 民事第一庭 審判長法 官 郭琇玲
法 官 陳勇松
法 官 陳婉玉
以上正本係照原本作成
不得上訴
中 華 民 國 94 年 11 月 15 日 書記官 劉雅玲