臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度原上訴字第32號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉卿雲
選任辯護人 楊志航律師（法扶律師）
上列上訴人因被告傷害致死案件，不服臺灣南投地方法院111年
度原訴字第51號中華民國112年4月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方檢察署111年度偵字第6456號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。經查 ，上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官、上訴人即被告劉卿雲 及其選任辯護人於本院均明示僅對原判決關於量刑部分上訴 （見本院卷第160頁），並具狀就其餘部分撤回上訴，有撤 回上訴聲請書在卷（見本院卷第175頁）。本院審理範圍僅 限於原判決關於刑之部分，其餘部分不在上訴範圍。二、上訴意旨方面：
㈠檢察官上訴意旨略以：原判決認「本案公訴意旨認被告受有 期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。」（見原 判決第7頁三㈢第1至3行），卻又認：「本院自無從依刑法第 47條第1項規定加重其刑。」(見原判決第8頁第2至15行）， 有理由矛盾之違誤。又原判決既依被告刑案資料查註紀錄表 、臺灣高等法院被告前案紀錄表等資料，認定被告於有期徒 刑執行完畢出監後，5年內再犯有期徒刑以上之本罪，而符 合累犯規定，竟將不存在於刑法第47條第1項之要件，即「 刑罰的反應力薄弱」、「延長矯正其惡性」等，用資區分適 用累犯與否之標準，有無另外具體之理論或法源之依據？有 無其他客觀、嚴謹之統計數據足供考參或印證？抑係法官一 己之私見、個人之臆想？或係出於法官憑空私造私法？等節
，均未見原判決說明，有理由不備、理由矛盾、未依法適用 法律、自創私法及違反國家憲政體制之違法等語。 ㈡被告上訴意旨略以：被告已於原審認罪，請審酌被告與被害 人林○偉關係確實不錯，事發當日係為保護被害人林○偉，始 而發生憾事。又依南投縣政府警察局仁愛分局偵辦民國111 年9月12日行車紀錄、證人田○華及黃○偉於111年9月13日警 詢筆錄等證據，可知被害人林○偉與證人田○華離開被告住家 前往廬山時，證人黃○偉、石○芬均不特別感覺被害人林○偉 有異狀，縱證人黃○偉商店內有跌倒撞到，仍能於石○芬商店 自由花錢購物，亦未發現有特別異狀，特別係一路載被害人 林○偉之證人田○華亦未發現異狀，但證人田○華也知悉被害 人林○偉曾撞到旁邊工寮支架，也認為尚無異狀，而當時廬 山下雨，被害人林○偉最後係「臉朝下趴」，是否有滑倒或 撞擊到頭部，均非無疑之處。況事發當下在場人白○豪、何○ 、何○倫等人，在場也無發現林○偉有何特別異狀。請於量刑 上再為考量，以符刑罰之衡平等語。
三、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。此為本院 最近統一之見解。倘檢察官已提出相關構成累犯事實及應加 重其刑事項之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足 時，始得視個案情節斟酌取捨，決定是否立於補充性之地位 ，曉諭檢察官主張並指出證明方法。惟如檢察官未主張或具 體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有 加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事 實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法 則不當之違法。至檢察官未主張或具體指出證明方法，法院 因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來 即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負 面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列 為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項 。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量 刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複 評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，或上級審 法院逕依職權，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯 並加重其刑為由，指摘下級審判決違法或不當，而撤銷該判 決（最高法院112年度台上字第861號判決意旨參照）。查， 本案起訴書犯罪事實欄記載：被告「前於民國110年間因酒 後駕車之公共危險案件，經臺灣南投地方法院以110年埔原 交簡字第24號刑事判決判處有期徒刑2月確定，甫於110年9
月29日執行完畢」，並於證據並所犯法條欄載明：「被告前 受有犯罪事實欄所示之徒刑執行完畢後，此亦有本署刑案資 料查註紀錄表1份在卷可考，其於5年以内故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，請依司法院釋字第775號解釋意旨 ，衡量被告未因前案經徒刑執行完畢後產生警惕作用，顯見 其刑罰反應力薄弱，且依本案犯罪情節及被告所侵害之法益 ，經依累犯規定加重其刑，並未使被告所受刑罰超過其所應 負擔之罪責，除法定刑無期徒刑部分不得加重外，餘請依刑 法第47條第1項之規定加重其刑。」固已主張被告構成累犯 之事實。然原判決業已敘明檢察官於原審未具體說明何以依 憑被告先前犯罪之前案紀錄，即可逕認定其對刑罰的反應力 薄弱，及為何有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預 防必要之程度，難認檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實 質之舉證責任，無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要 ，併將被告之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行 為人之品行」之量刑審酌事項。是以，原審既已將被告構成 累犯之前科、素行資料列為量刑審酌事由，對被告所應負擔 之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察 官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以 累犯並加重其刑為由，指摘下級審判決違法或不當，而撤銷 該判決。至於檢察官上訴意旨尚認原判決關於累犯之理由論 述有前後矛盾之違法云云。然原判決於其理由三㈢部分記載 「本案公訴意旨認被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑等語」（見原判決第7頁第16至18行），僅 係說明檢察官於本案中就被告構成累犯之事實已有主張，而 非認定被告應依刑法第47條第1項規定予以加重其刑，自無 檢察官上訴意旨所指理由前後矛盾之違法。檢察官此部分上 訴意旨容有誤會，併此說明。
四、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，非漫無 限制。原審以行為人之責任為基礎，審酌被告前有不能安全 駕駛之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐 ，其素行不佳，僅因機車修理問題及不滿被害人林○偉之工 作態度，不思以平和理性方式溝通解決，持續掌摑被害人林 ○偉頭臉部，及以竹棍揮擊致被害人林○偉左耳受傷，導致被 害人林○偉因顱內出血及腦損傷而死亡，造成家屬難以撫平 之創傷，危害社會治安，所為甚非足取，惟考量其犯後坦承 犯行、未與告訴人達成調解、賠償其等所受損害之犯後態度 ，兼衡其自陳國中畢業之智識程度、務農，經濟狀況勉持，
家中有2個孩子由其扶養之生活狀況，暨其犯罪之目的、動 機、手段及所生危害等一切情狀，量處有期徒刑7年6月，於 量刑理由已依被告之犯罪情狀，本於被告之責任為基礎，具 體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有 失之過重之情事，自難指原審量刑有何違法或不當。五、綜上所述，檢察官上訴意旨指摘原審未論以累犯，及被告上 訴意旨請求從輕量刑，經核均非有理由，應予其等之駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖秀晏提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 15 日 刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 簡 源 希
法 官 柯 志 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 112 年 8 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。