臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度再字第1號
上 訴 人
即 被 告 温振華
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院11
0年度訴字第93號中華民國110年4月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第34533號；移送併辦案號：
同署110年度偵字第3648號），提起上訴，經本院前審110年度上
訴字第1273號判決有罪確定，嗣經本院依被告之聲請，就被訴販
賣第二級毒品未遂罪（即前審判決犯罪事實欄㈢）部分，裁定開
始再審（112年度聲再字第49號），回復第二審程序，本院更為
判決如下：
主 文
原判決關於其附表三編號6販賣第二級毒品未遂罪之宣告刑撤銷 。
乙○○經原判決認定所犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期 徒刑壹年肆月。
事實及理由
一、本案審判範圍：
刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。 對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。 但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴 得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」而參諸 刑事訴訟法第348 條第3 項規定立法理由，宣告刑、數罪併 罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不 隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示 僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪 事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認 原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。查上訴人 即被告乙○○(下稱被告)原係就原審判決附表三編號6所示之 販賣第二級毒品未遂罪全部上訴，惟於本院裁定開始再審後 之民國112年7月11日準備程序陳稱：本案僅針對量刑上訴， 對一審判決犯罪事實、罪名及沒收部分，沒有要上訴等語， 並當庭撤回量刑以外部分之上訴，有上開期日準備程序筆錄 、撤回上訴聲請書可參（本院再字卷第52、57頁)，依前述 說明，本院僅就原審判決量刑之妥適與否進行審理，至於其
他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名 ㈠犯罪事實：乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基 於販賣第二級毒品以營利之犯意，為下列行為： 緣乙○○前於109年7月10日、13日、同年8月14日、28日販賣 甲基安非他命予丙○○、丁○○後(上開販賣第二級毒品犯行， 業經本院前審判決有罪確定)，丙○○、丁○○於109年9月10日 涉嫌持用毒品為警查獲，並供出其等毒品來源為乙○○，丙○ ○復於109年11月上旬某日，提供乙○○透過通訊軟體Faceboo k Messenger向其主動兜售毒品之訊息予警員。嗣警員授意 丙○○透過上開通訊軟體向乙○○佯稱有意購買毒品，經達成 以新臺幣(下同)5千元交易甲基安非他命1包之合意後，乙○ ○於同年月11日晚間11時許，前往臺中市○○區○○街000號2樓 丙○○居所內，著手販賣甲基安非他命予丙○○，旋為在場警 員逮捕，因之未遂。並當場扣得乙○○該次販賣毒品所用之 甲基安非他命1包（附表編號2）、乙○○所有用以與丙○○為 毒品交易之行動電話1支（附表編號3）、警員提供予丙○○ 進行該次毒品交易之現金5千元（附表編號4，已發還員警 ）等物，始查悉上情。
㈡所犯罪名：毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第 二級毒品未遂罪。
三、刑之加重、減輕事由之說明
㈠被告前①因肇事逃逸案件，經原審法院以106年度交訴緝字第9 號判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月確定；②因公 共危險案件，經同法院以102年度中交簡字第143號判決判處 有期徒刑3月，併科罰金2萬元確定；③因公共危險案件，經 臺灣高雄地方法院以103年度交簡字第6209號判決判處有期 徒刑5月，併科罰金3萬元確定；④因妨害公務案件，經原審 法院以107年度易字第90號判決判處有期徒刑5月確定；⑤因 偽造文書等案件，經原審法院以106年度中簡字第2934號判 決分別判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定。 嗣上開①、③案件有期徒刑部分，經原審法院以106年度聲字 第3334號裁定應執行有期徒刑1年確定（下稱甲案），入監 執行後，於107年6月8日執行完畢，後上開①、②、③案件，復 經原審法院於107年9月17日以107年度聲字第4149號裁定應 執行有期徒刑1年2月，併科罰金4萬元，於107年10月1日確 定（下稱乙案）；上開④、⑤案件，經原審法院以107年度聲 字第3149號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱丙案）。被 告入監執行甲案完畢後，接續執行丙案（刑期自107年6月9
日起至108年4月8日止）、乙案之有期徒刑部分（扣除前揭 已執行完畢之甲案，刑期自108年4月9日起至108年6月8日止 ），於107年11月8日因縮短刑期假釋付保護管束，經接續執 行乙案罰金部分之易服勞役，於107年12月17日執行完畢出 監，於108年6月14日保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完 畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，復經檢 察官於起訴書載明及於本院審理時，就被告構成累犯之前階 段事實以及後階段應加重其刑之事項，有所主張並具體指出 證明方法，被告對於其有上開有期徒刑執行完畢之構成累犯 前提事實，於本院審理時亦供承無誤(本院再字卷第90頁)， 核與上開前案紀錄表一致，是被告於受有期徒刑執行完畢後 ，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯。審酌 被告所涉前案係入監及假釋期滿未經撤銷而執行完畢，本案 係在前案執行完畢5年以內之前期所為，及前案與本案之罪 質雖不同，但均為故意犯罪，顯見被告不知記取教訓，前案 之執行並無顯著成效，對刑罰之反應力薄弱，適用累犯規定 予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導 致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當 原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，除無期徒刑部 分依法不得加重外，依刑法第47條第1項規定加重其刑，被 告辯護人主張本案不宜依累犯加重其刑等語，並無可採。 ㈡被告已著手於販賣毒品犯行，惟因丙○○並無實際買受毒品真 意，事實上未完成毒品買賣，自未生販賣毒品予他人之犯罪 結果，為未遂犯，審酌其犯罪所生危害較既遂為輕，爰依刑 法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔 ，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾 收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或 被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟 其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院 98年度台上字第6928號刑事判決意旨參照）。查被告固於偵 查、原審法院偵查中羈押訊問時供稱：係幫忙丙○○、丁○○拿 甲基安非他命，沒有賺錢等情（偵34533卷第366-367頁；聲 羈卷第18頁），惟本案偵查中並未讓被告就其所涉之各次販 賣毒品犯行為認罪與否之表示，且被告於偵查供稱：我有賣 毒品給丙○○、丁○○，我的好處就是可以一起施用，有時還會 留一些毒品讓我帶走等語（偵34533卷第366頁），於原審羈 押訊問時供稱：丁○○及丙○○他們要我去拿毒品時，我不是從 中賺錢，我的好處是我去他們家施用毒品不用付錢，他們會 請我施用毒品等語（聲羈卷第18頁），是被告於偵查中已自
承其有因販賣毒品予丙○○、丁○○而獲有免費施用毒品之利益 ，縱其於偵查中有供稱係幫忙購買毒品、未賺錢之疑似否認 營利意圖內容，衡諸一般人未必能夠清楚認知販賣毒品營利 意圖之法律涵義，依有疑唯利被告原則，應認被告已於偵查 中就本案販毒犯行為自白，起訴意旨亦為相同之認定。被告 就本案販賣第二級毒品未遂犯行，既於偵查、法院審理時均 自白犯罪，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來 源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫 助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯 罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破 獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言（最高法院109年 度台上字第1893號刑事判決參照）。經查： ⒈被告於偵查供稱本案販賣第二級毒品未遂之毒品來源為「陳 威宏」，以及其行為前向「陳威宏」取得毒品之時間、地點 、交易過程及內容等資訊，並依警員提供之犯罪嫌疑人紀錄 表指認「陳威宏」（偵34533卷第61-71、389-405頁），經 原審函詢臺中市政府警察局第一分局（下稱第一分局)、臺 灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署），均覆稱尚未因被告 前開供述而查獲本案毒品來源，有第一分局110年3月10日員 警職務報告、臺中地檢署110年3月12日中檢增水109偵34533 字第1109025684號函在卷可參（原審卷第183頁、189頁）， 另經本院前審再次函詢臺中地檢署，亦經該署先後以110年8 月5日中檢謀水109偵34533字第1109074904號函、110年8月2 7日中檢謀水109偵34533字第1109082911號函覆稱：「尚在 追查中」等語。
⒉惟陳威宏已於前審判決後之110年11月2日晚間為警逮捕到案 ，其於109年11月11日23時49分許販賣新臺幣（下同)12,000 元、重量約1錢之第二級毒品甲基安非他命予被告之犯行， 亦經本院以111年度上訴字第1052、1062號判決判處罪刑確 定（下稱另案確定判決），有陳威宏之臺灣高等法院被告前 案紀錄表、另案確定判決附卷可參（本院聲再卷第73-88頁 ；本院再字卷第65-79頁)，並經本院調取上開案件卷宗核閱 無誤。經勾稽原審判決犯罪事實㈢所載，被告係於109年11 月11日晚上11時許著手販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○ 時，為在場警員逮捕，並當場扣得如附表編號1、2甲基安非 他命2包（編號1為供其自己施用，編號2為供本次販賣所用 ），另被告於本案警詢、偵查供稱：毒品來源為綽號「哥」
之陳威宏，最後一次拿毒品時間為109年11月11日晚上11時 ，相約在青島路全家旁，陳威宏先將毒品放在煙盒裡（2包 、重量約5克），再放入電線桿草叢中，其取走毒品後將錢 塞進煙盒裡（現金6,000元，另傳送價值5,000元遊戲幣，尚 欠1,000元，合計價金12,000元）等語（偵34533卷第61、36 9頁），核與另案確定判決犯罪事實欄㈡所認定陳威宏於109 年11月11日晚上21時24分許，與聲請人約定以12,000元買賣 重量約1錢之第二級毒品甲基安非他命，由聲請人先傳送價 值各3,000 元、3,000元（合計6,000元）之遊戲點數予陳威 宏，折抵部分購毒價金，再由陳威宏將重量約1錢之第二級 毒品甲基安非他命2小包，放置在臺中市○區○○路0段00號全 家超商旁停車場之菸盒內，再由溫振華於同日23時49分許， 將上開第二級毒品甲基安非他命取出後，以現金放入菸盒內 供陳威宏拿取之方式，將餘款6,000元購毒價金交付予陳威 宏之情節相符（詳另案確定判決第2頁），足認被告於警詢 、偵查所供出其本案遭警員查獲前，甫向陳威宏購買之毒品 來源，已因後續之偵查，查獲陳威宏，且陳宏遭起訴、判處 罪刑之上開事實，確與本案販賣毒品（未遂）犯行具直接關 聯性，堪認其有供出毒品來源因而查獲其他正犯之情形，爰 依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法先加後遞減 輕之（無期徒刑部分不加重）。
四、本院之判斷
㈠原審審理結果，認被告犯如其附表三編號6所示之販賣第二級 毒品未遂罪，經依累犯規定加重，及依刑法第25條第2項、 毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，諭知有期 徒2年7月，固非無見。惟本案有因被告供出毒品上手因而查 獲陳威宏之情形，已如前述，原審判決未及審酌，自有未洽 。被告上訴以其有供出毒品來源因而查獲之減刑事由，指摘 原審之量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決此部分之 宣告刑予以撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體危害之 鉅，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障 礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康 ，仍實施前揭販賣第二級毒品未遂犯行，足見其對於法律禁 止規定，呈漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當 程度之動搖，復參以本案係因警員實施合法誘捕偵查，最終 未生毒品流通於外之結果，被告原欲販賣之甲基安非他命數 量、金額，及犯後均坦承犯行之態度，並兼衡被告自陳國中 肄業之智識程度，離婚、原從事木工板模工作，入監前與前 妻同住共同扶養3名未成年子女之家庭生活、經濟狀況（原
審卷第214頁；本院再字卷第92頁）等一切情狀，量處如主 文第2 項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭如娟提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 22 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 陵 萍
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 趙 郁 涵
中 華 民 國 112 年 8 月 22 日附表：
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│編號│ 扣案物品 │ 數量 │
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│ 1 │甲基安非他命（晶體） │1包 │
│ │驗餘淨重：3.3665公克 │ │
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│ 2 │甲基安非他命（晶體） │1包 │
│ │驗餘淨重：1.8447公克 │ │
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│ 3 │Samsung廠牌行動電話 │1支 │
│ │（含SIM卡門號：0000000000號1張）│ │
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│ 4 │現金（新臺幣） │5千元 │
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