臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上訴字第22號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林誠華
選任辯護人 宋永祥律師
林官誼律師
上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣苗栗地方法院
110年度侵訴字第35號中華民國112年1月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第5648號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○係代號AE000-A109301號女子（民國94年8月生，真實姓 名年籍均詳卷，下稱A女）就讀幼稚園時位於苗栗縣獅潭鄉 住處（地址詳卷）之鄰居，甲○○知悉A女於99年8月30日至10 0年8月30日間係未滿7歲之人，並無與他人為性交合意之意 思能力，竟分別基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意， 於99年8月30日至100年8月30日間（即A女已就讀幼兒園大班 、尚未升上國民小學一年級之期間）之某二日，在A女當時 位於苗栗縣獅潭鄉住所之3樓撞球間内，令A女以口腔含住其 陰莖，而以此違反A女意願之方法，對A女為強制性交2次。二、案經A女訴由苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不 得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別 被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明 文。而依性侵害犯罪防治法施行細則第6條規定，本法（性 侵害犯罪防治法）第12條及第13條第1項所定足資識別被害 人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬 姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料 。本案被告甲○○因觸犯刑法第224條之1、同法第222條第1項 第2款等罪，而經檢察官起訴，核與性侵害犯罪防治法第2條 第1項規定之性侵害犯罪定義相符，本案判決自不得揭露告 訴人即被害人A女之姓名、出生年月日、住居所及其他足資 識別其身分之資訊。另證人即A女之母AE000-A109301A（真 實姓名年籍均詳卷，下稱A母）、證人即A女之親屬C1、C2（
真實姓名年籍均詳卷）之姓名應屬其他足資識別被害人身分 之資訊，亦均以上揭代號記載之，先予敘明。
貳、證據能力之說明
一、辯護人固主張：本件並無緊急拘提之事由，承辦員警竟於11 0年5月13日聲請檢察官簽發拘票，於清晨5、6時許由大批員 警攜槍至被告家中大肆搜索，並直接實施拘提，確不符刑事 訴訟法第76條所定各款之要件，應屬非法拘束被告自由，故 依刑事訴訟法第156條規定，被告於同日警詢及偵查時所陳 述之內容，應不具證據能力等語。惟被告犯罪嫌疑重大，有 事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞 者，必要時，得不經傳喚逕行拘提，刑事訴訟法第76條第3 款定有明文。本案係因A母陪同A女至桃園市政府警察局婦幼 警察隊報案，稱A女幼時曾遭被告性侵害，案件移轉至苗栗 縣警察局大湖分局後，大湖分局乃報請臺灣苗栗地方檢察署 檢察官偵辦，嗣檢察官於109年12月17日傳訊證人A女，A女 於該次偵查中證稱：被告曾拍攝我的下體，被告後來有將照 片給姊姊即證人C1看，後來C1有告訴我等語（見偵卷第80頁 ），再於110年4月23日傳訊A女，因而知悉C1之聯繫方式後 （見偵卷第107頁），於110年4月27日傳訊證人C1，證人C1 於同日偵查中證稱：我確曾跟A女說過被告有拿手機裡的照 片給我看，一張是A女下半身裸露的照片，還有一張是A女的 嘴唇碰到被告生殖器的照片等語（見偵卷第115至116頁）， 檢察官因而知悉被告所持手機內可能存有本案相關證據後， 遂函請大湖分局備文聲請搜索，並依刑事訴訟法第76條第3 款規定，不經傳喚而核發拘票逕行拘提，有臺灣苗栗地方檢 察署檢察官辦案進行單、拘票在卷可考（見偵卷第123、157 、159頁），是本案檢察官依偵查所得事證，認被告涉犯妨 害性自主罪嫌重大，有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或 證人之虞，而有逕行拘提之必要，對被告逕行拘提，並無違 反刑事訴訟法第76條第3款之規定，辯護人前揭主張，尚無 可採。
二、辯護人雖為被告辯護稱承辦員警於110年5月13日拘提被告時 ，未告知被告刑事訴訟法第95條第1項所列權利，故其後被 告於同日接受警詢及檢察官訊問時之陳述應無證據能力等語 。惟按刑事訴訟法第158條之4明定：「除法律另有規定外， 實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其 有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維 護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合 法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。而實施刑事訴訟程 序之公務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，縱與
先前之違法取證具有如毒樹、毒果之因果關聯性，然該進一 步採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之 偵查行為，刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文。必先前 違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前後密切結 合致均可視為衍生證據取得程序之一部，該衍生證據之取得 因而存在違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用刑 事訴訟法證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力（最高 法院105年度台上字第3011、108年度台上字第4027號判決意 旨意旨參照）。本案依原審111年7月21日勘驗結果（見原審 卷第121至123頁），承辦員警於110年5月13日前往被告住處 執行拘提時，雖未告知被告刑事訴訟法第95條第1項所列事 項，而與刑事訴訟法第89條第1項之要件不符，惟被告於同 日在苗栗縣警察局大湖分局偵查隊接受警詢時，詢問員警於 詢問時即已告知被告刑事訴訟法第95條第1項所列權利，此 部分亦經本院勘驗警詢錄影光碟無誤（見本院卷第164至166 頁）；被告於同日在臺灣苗栗地方檢察署接受檢察官訊問時 ，檢察官也有告知被告上開權利，有訊問筆錄在卷可稽（見 偵卷第169頁）。而被告自承警察在其住處搜索時並未教導 其之後至警局或檢察署時應如何回答（見原審卷第122頁） ，是被告經警拘提時，承辦員警雖未告知刑事訴訟法第95條 第1項所列權利，然被告在其住處為警拘提與被告在大湖分 局偵查隊接受警詢、在臺灣苗栗地方檢察署接受檢察官訊問 核屬個別獨立之偵查行為，且依被告所述員警並未要求其至 警局或檢察署時應如何回答，自難認員警於拘提時漏未告知 刑事訴訟法第95條第1項所列權利乙事，與被告在警局接受 警詢及在檢察署接受檢察官訊問時所為自白間具有如毒樹、 毒果之因果關聯性，是本案承辦員警於拘提時固漏未告知被 告刑事訴訟法第95條第1項所列權利，自不影響被告於110年 5月13日接受警詢時及檢察官訊問時所為陳述之證據能力。 辯護人為被告所為此部分辯詞，尚難採納。
三、辯護人另主張：被告於110年5月13日警詢及檢察官訊問時所 為自白，係出於被告住處被搜索過程中，承辦員警一再以不 實言論誘導被告，謊稱被告所犯罪刑並不嚴重，只要認罪向 檢察官說明即可無事云云，被告才會在同日推翻原先否認犯 罪之供述內容，是被告之自白顯係出於利誘或其他不正方法 所致，並不具證據能力等語。經原審當庭勘驗員警於110年5 月13日至被告住處執行搜索之錄影畫面（見原審卷第121、1 25至128頁），員警固曾向被告稱：「所以我跟你講的意思 是這樣子，有沒有做你自己心裡面很清楚，所以我跟你講說 她表哥後來也承認，一開始也跟你一樣，講一講後來就承認
說有啦，人都被你搞進療養院了，這也不是什麼重罪，直接 講一講就好了，阿這說明過程，你要不要跟她道個歉就好了 …」等語。然由其前後文脈整體觀之，該員警僅係勸導被告 據實陳述，並告以如其確實有對A女性侵害，可向A女道歉以 徵得其原諒，尚難認係利誘、詐欺或不正方法。且對幼童強 制性交屬重罪，為眾所周知之事，被告為智識正常之成年人 ，應無因員警上開陳述即誤認所犯屬輕罪之理。況縱屬輕罪 ，如被告確未為A女指訴之犯行，其亦無於警詢及檢察官訊 問時為不實自白之動機與必要。又被告經原審於準備程序中 詢以何以於110年5月13日警詢及檢察官訊問時坦承有命A女 為其口交等情，被告僅答稱：「那時候我被警察嚇到」等語 （見原審卷第122頁），並未提及係因認為所犯屬輕罪始坦 承犯行，是警方告以被告本案所犯並非重罪等語，雖屬錯誤 之資訊，然被告於110年5月13日時願意坦承犯行，應非因員 警為該等陳述所致。被告復於原審準備程序時明確供稱：本 案警察、檢察官均未以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正 方法對其訊問（見原審卷第49頁），是被告於110年5月13日 警詢、檢察官訊問時所為之自白均具有任意性，而有證據能 力，辯護人上開主張，亦不可採。
四、辯護人又主張：被告於110年5月13日警詢及檢察官訊問時所 為自白，因被告為不識字文盲，且心智發展不足，警詢及偵 訊過程中未為被告指定辯護人，違反刑事訴訟法第31條第5 項，不具證據能力等語。惟查，辯護人雖主張被告係文盲且 心智發展不足，但經本院於準備程序時諭知應就上開事項提 出證據釋明，迄言詞辯論終結時被告及辯護人均未提出相關 證據（見本院卷第172頁），自難認屬實。況被告自承係國 中畢業（見原審卷第296頁，本院卷第261至262頁），於110 年5月13日警詢及檢察官訊問時均可針對問題回應，並否認 部分對其不利之問題（見偵卷第139至140、170頁），顯見 被告並無精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述之情形 ，且被告自述其非原住民、不具法律扶助資格（見偵卷第15 頁），是被告於警詢及檢察官訊問時雖未經檢察官、司法警 察通知法律扶助機構為被告辯護，難認有何違反刑事訴訟法 第31條第5項之情事，辯護人此部分所為辯護之詞，並無可 採。
五、辯護人復主張證人C1、C2於檢察官偵查中所為證述為審判外 陳述，無證據能力（見原審卷第49頁），然刑事訴訟法第15 9條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，即以檢察 官代表國家偵查、追訴犯罪，一般不致違法取供，乃以偵查
中之供述，具有證據能力為原則，祇在具有顯不可信之情況 ，始例外剝奪其證據適格。申言之，抗辯例外情形存在者， 須提出釋明或指出證明方法，不能空言主張。因此，若當事 人就證人於偵查中之供述，無上揭例外情形爭執時，法院依 其原則肯認具有證據能力，乃屬當然（最高法院106年度台 上字第3700號、108年度台上字第1077號判決意旨參照）。 本案以下所引用證人C1、C2於偵查中向檢察官所為之陳述， 均業經具結，而被告及辯護人並未釋明上開證人於偵查中所 述有何顯不可信之情形，依上開說明，上開證人於偵查中之 證述，均具有證據能力。
六、按刑事訴訟法第159條之5之傳聞同意，雖係基於當事人進行 主義中之處分主義，肯認當事人對於傳聞證據有處分權，惟 我國因未採強制律師代理制度，就一般無法律背景的被告， 欲求其區辨證據之適格性，實屬期待不可能。故在被告未有 律師協助之情形，為維護被告程序上之權益，法院本於訴訟 照料義務，即應盡一定之告知、闡明義務，俾使被告係在充 分瞭解，知有傳聞證據不具證據能力之前提下，明白其之同 意，或因未適時異議所可能衍生之法律效果。法院違反此一 告知闡明義務，原則上被告之明示或默示同意，應認為欠缺 法要素之瑕疵。此與傳聞證據明示同意之恆定效力，係以被 告確已知悉有不得為證據之情形，因當事人明示同意之積極 行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，已告 確定，即使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審 ，仍不失其效力之情形有別（最高法院111年度台上字第422 4號判決意旨參照）。本件辯護人雖於本院行準備程序時， 主張A女、A母於警詢及檢察官訊問時所為證述，屬被告以外 之人於審判外之言詞陳述，無證據能力（見本院第98頁）。 然被告及辯護人於原審準備程序時，明示同意A女、A母於警 詢及檢察官訊問時之證述有證據能力，且於原審言詞辯論終 結前，均未就A女、A母於警詢及檢察官訊問時所為證述之證 據能力有所爭執（見原審卷第49、283至300頁），並經原審 審查具有適當性，於審判程序踐行證據調查，採為裁判之依 據，則辯護人於本案上訴至本院後，再行爭執A女、A母於警 詢及檢察官訊問時證述之證據能力，依上開說明，自無可採 。而本院審酌A女、A母於警詢及檢察官訊問時之情況，並無 違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159條之5第1項規定，具有證據能力。 七、除前述證據外，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及 辯護人於本院進行準備程序時，對於本案下述具傳聞性質之
證據資料，均同意具有證據能力，本院審酌上開供述證據作 成時之情況，證據之取得過程，無不當取供及證明力明顯過 低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，足認為得為本案之證 據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證據能力； 且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等 證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯 罪事實之證據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告矢口否認有何對未滿14歲女子強制性交犯行，辯稱 ：我沒有去過A女苗栗縣獅潭鄉住處的撞球間，也沒有對A女 做這些事情等語。經查：
一、被告係A女就讀幼稚園時位於苗栗縣獅潭鄉住處（地址詳卷 ）之鄰居，且被告知悉A女於99年8月30日至100年8月30日間 係未滿7歲之人等情，業據被告於原審審理時坦認在卷（見 原審卷第46頁），核與證人A女、A母於警詢、偵查及原審審 理時證述之情節相符（見偵卷第27至33、35至36、79至81、 85至86頁；原審卷第214至254頁），此部分事實，先堪認定 。
二、被告於110年5月13日警詢時供稱：「（問：據A女稱：在她 幼稚園大班至國小三年級前，當時在A女外婆家（獅潭鄉【 按地址詳卷】神明廳及撞球桌旁），你會叫A女握住你的生 殖器官幫你打手槍，也會叫她含住你的生殖器官叫她幫你口 交，手也有隔著內褲撫摸A女下體，發生次數至少有10次以 上，你還叫A女在撞球桌那邊將A女的褲子脫下拿手機拍她的 下體，A女所述是否屬實？）我沒有脫她的褲子，有叫她吹 喇叭（她的嘴巴含住我的陰莖）…」、「（問：據A女稱：你 都趁沒有人的時候，把A女叫去三樓撞球桌那邊，或是把A女 叫到屋外某個地方叫她坐在那，叫A女手往後放，然後對A女 做那些事情，是否屬實？）屬實，叫她吹喇叭（她的嘴巴含 住我的陰莖）…」、「（問：據A女稱：你告知A女不要將這 些事情告訴其他人，是否屬實？）屬實」、「（問：據A女 稱：你對她的行為，造成她心靈莫大的傷害，她想到這些事 情就會想要自殺，覺得自己很髒，你對A女指述有無意見？ ）我願意跟他道歉、和解」、「（問：為什麼第一次警詢筆 錄不願意坦承有對A女做出上述違法之行為？）時間過這麼 久了，不曉得她會變這樣。」等語（見偵卷第141至143頁） ；再於同日檢察官訊問時供稱：「（問：如何認識被害人（ 告以真實姓名）？）是鄰居。我住所的鄰居。她小的時候住 在我家那邊，後來有搬走了，之後又搬回來」、「（問：你 與被害人有接觸時是她幾歲時？）幼稚園時，快要唸國小一
年級，大概是6或7歲左右」、「（問：被害人稱你在她幼稚 園時有帶她到她們家的撞球間，要她幫你打手槍與口交，有 無此事？）只有口交，沒有打手槍」、「（問：你有無印象 有幾次要被害人幫你口交？）二次吧」、「（問：你要被害 人幫你口交的地點是在被害人撞球間的洗手台嗎？）是在撞 球間，但我沒有印象有無洗手台」、「（問：你稱要被害人 幫你口交就是指將你的陰莖放到她的口中？）是」、「（問 ：你有無印象這二次口交的時間距離多久？）我不曉得」、 「（問：你要被害人口交的時間就是上述她幼稚園時，快要 唸國小一年級？）是。」等語（見偵卷第170至171頁），被 告上開警詢、偵訊供述一致，並無扞格之處。核與證人即告 訴人A女於警詢、偵查、原審審理時均證稱：我在苗栗縣獅 潭鄉阿婆家住到幼稚園畢業才跟A母回桃園住，被告是阿婆 家的鄰居，在我幼稚園大班到國小三年級之前，被告曾叫我 含住被告的生殖器，發生次數至少有10次以上，被告都趁沒 有人的時候，把我叫到獅潭阿婆家3樓的撞球桌那邊，對我 做這些事情等語相符（見偵卷第27至33、79至81頁；原審卷 第214至245頁）。另證人A母於偵查及原審審理時證稱：A女 以前是想回去苗栗，後面說不要回去，她一直哭，好像很害 怕回去，我當時不知道原因，因為我問A女，A女都不講，之 後我有一起回去，A女才要回去；我跟A女提到被告時，A女 就會很緊張、很害怕，甚至說不想活，還用刀子割手等語（ 見偵卷第85至86頁；原審卷第247至248、253至254頁），此 一情況證據亦可補強被告上開自白及A女上開指述之真實性 。此外，並有衛生福利部桃園療養院109年10月20日桃療兒 青字第1090007009號函暨所附A女病歷資料附卷可佐（見偵 卷密封袋），足認被告確有於A女就讀幼兒園大班、尚未升 上國民小學一年級期間之某二日，在A女當時位於苗栗縣獅 潭鄉住所之3樓撞球間内，令A女以口腔含住其陰莖2次。而 關於我國現行學制學齡，依據國民教育法第2條第1項前段規 定：「凡6歲至15歲之國民，應受國民教育」、同法第3條第 1項規定「國民教育分為二階段：前6年為國民小學教育；後 3年為國民中學教育」，又依各級學校學生學年學期假期辦 法第4條規定：「各級學校暑假、寒假日數及起訖日期，依 下列之規定：一、暑假：以60日為限（起7月1日，訖8月29 日）。二、寒假：以21日為限（起1月21日，訖2月10日）。 」準此可知，本案案發時間應係於99年8月30日起（即A女就 讀幼稚園大班後）至100年8月30日前（升國小一年級前）期 間某二日之事實，亦堪認定。至辯護人雖為被告辯護稱A女 罹患憂鬱症致有「幻聽、幻覺」，且A女就本案發生時點、
發生過程及次數前後有所不一，故A女之證述並不可採，以 及證人A母不足為補強證據等語。惟按證人之陳述有部分前 後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護 被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其 自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均 為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面 ，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳 述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院 74年台上字第1599號判決、90年度台上字第6078號判決意旨 參照）。查本案發生時點係A女就讀幼兒園大班、尚未升上 國民小學一年級之期間，被告曾2次要求A女為其口交等情， 業據A女證述在卷，核與被告自白相符，應可信為實在。而A 女就發生過程係站立或蹲著、次數究為幾次，雖有記憶不甚 清晰之情形，但就被告確有要A女為其口交一事則始終指訴 如一；而本案係發生於A女就讀幼兒園大班、尚未升上國民 小學一年級之期間，斯時A女年紀尚幼且距離A女於偵查、原 審證述時相距近10年，A女對於細節非無淡忘之可能，自無 從以A女部分陳述不清，即認A女之證述全無可採。再者，證 人A母於偵查及原審審理時證稱：A女於幼兒園及國小時曾表 達不想回去苗栗一事，她一直哭，好像很害怕回去，我當時 不知道原因，因為我問A女，A女都不講，之後我有一起回去 ，A女才要回去；我跟A女提到被告時，A女就會很緊張、很 害怕，甚至說不想活，還用刀子割手等語（見偵卷第85至86 頁；原審卷第247至248、253至254頁），足以證明A女確有 不願意單獨返回苗栗住處一事；而依經驗法則，一般人如遭 他人強制性交後，常因恐懼再次受害而不願再至遭害地點， 故證人A母上開證述，自可資為A女證述之補強證據無疑。是 辯護人此部分為被告所為辯詞，均無可採。
三、未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然此情實際上 頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人 ，無行為能力」，以防無益之爭論，觀諸該條立法理由即明 。從而，本於相同法理，於刑事法上，亦應認未滿7歲之男 女，並無與他人為性交合意之意思能力。又刑法第221條第1 項所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條 所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被 害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人 未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1 項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項 、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開後2 公約施行法第2條等規定，自應從保護該未滿14歲之被害人
角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於 行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為，否則 ，於被害人未滿7歲之情形，該未滿7歲之被害人既不可能有 與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之 「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交， 亦即若認被害人未滿7歲者，因其無從表達「不同意」之意 思，竟令行為人僅須負刑法第227條第1項之對於未滿14歲之 男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡，是以，倘被害人係 未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認行為人對 於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思 自由，屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第 222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院108年度 台上字第1794號判決意旨參照，另最高法院107年度台上字 第4347號判決亦同此結論）。被害人A女於案發時僅5、6歲 ，尚就讀幼兒園大班，對被告所為之性交行為懵懂無知，自 無同意可言，參以A女於警詢時證稱：因為當時年紀還小， 我不知道被告做那些行為的意思是什麼，當時我沒有反抗或 求救，被告叫我做什麼我就照做等語（見偵卷第30頁），揆 諸上揭說明，基於對未滿14歲男女之保護，應認本案被告2 次令A女以口腔含住其陰莖，已妨害A女「性自主決定」之意 思自由，而均屬「以違反意願之方法」所為。
四、被告雖於原審審理時辯稱：110年5月13日檢察官訊問時，檢 察官說筆錄做一做就讓我回去了，我什麼都說有；警察送我 到地檢署時，在車上叫我全部都承認等語（見原審卷第291 、292頁）。然觀諸前揭被告於110年5月13日警詢、偵訊之 供述可知，就A女於警詢時指訴之內容，被告於110年5月13 日警詢、檢察官訊問時僅坦承有令A女以口腔含住其陰莖， 至A女指稱被告有令A女握住其陰莖打手槍、手隔著內褲撫摸 A女下體等情，被告於110年5月13日警詢、檢察官訊問時均 未承認，甚至明確否認有脫A女之褲子，足認被告對於A女指 訴之性侵害情節，於110年5月13日警詢及偵查中並非全部坦 承，其上開所辯，顯與客觀卷證不符，無從採取。五、綜上，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應依法論科 。
肆、論罪之理由
一、被告行為後，刑法第222條第1項於110年6月9日修正公布， 同年月11日生效施行，除增列第9款「對被害人為照相、錄 音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄」為加重條 件外，其餘各款僅為文字修正。因本院並未認定被告有於強 制性交過程中對被害人為照相，故不生比較新舊法之問題，
先予敘明。
二、刑法所稱性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔， 或使之接合；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人 之性器、肛門，或使之接合而言，刑法第10條第5項規定甚 明。是核被告所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未 滿14歲女子強制性交罪（共2罪）。
三、被告所為上開2次加重強制性交之犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
四、刑法第222條第1項第2款已將「未滿十四歲」列為犯罪構成 要件，即係以被害人年齡所設特別規定，是就被告上開所犯 對未滿14歲之女子犯強制性交罪，自無庸再依兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，併此敘明。伍、駁回上訴之理由：
一、原審以被告犯加重強制性交罪之犯行事證明確，適用相關論 罪科刑之法律規定，並敘明其審酌被告自陳以務農為業、月 收入新臺幣幾千元、家中無人需其扶養之生活狀況、國中畢 業之智識程度（見原審卷第296頁）；被告係被害人A女幼時 居住在苗栗縣獅潭鄉時之鄰居；被告對於案發時年僅5、6歲 之A女為強制性交行為，對其身心發展之影響亦造成難以磨 滅之影響，被告犯罪所生損害既深且鉅；被告雖曾於110年5 月13日警詢及同日檢察官訊問時坦承犯行，然嗣後翻異前詞 ，於檢察官訊問時稱：「我沒有做的事，他們想要錢而已， 十幾年了現在來弄我，不弄別人弄我」等語（見偵卷第218 頁），且尚未與A女和解或徵得其原諒，難認有絲毫悔悟之 心之犯罪後態度（本院並未因其否認犯行而據為從重量刑之 因素，僅無法因其自白而據此從輕量刑），並參酌告訴人A 女於原審審理時陳稱：我不會原諒被告，希望法院依法判決 之意見（見原審卷第245頁）及告訴代理人表示：被告犯後 態度惡劣，無視其行為造成A女長期身心痛苦致須接受精神 科治療，請法院從重量刑之意見（見原審卷第299至300、30 1至304頁）等一切情狀，各處有期徒刑9年。另審酌被告所 犯2罪均係對未滿14歲女子強制性交罪，侵害之法益相同， 且係對同一被害人A女為之，又其犯罪之時間集中於99年8月 30日至100年8月30日間，可認各罪間之獨立程度尚非甚高， 且被告透過各罪所顯示之人格面亦無不同，並考量刑罰邊際 效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情 形及被告復歸社會之可能性、對其矯正之必要性等情，對被 告所犯2罪為整體之非難評價後，定其應執行有期徒刑11年6 月。經核原審判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。檢 察官上訴雖以被告於犯案後無絲毫悔意，且被告明知被害人
A女為未滿14歲之未成年人，仍長期對被害人A女為上開犯行 ，致使A女於童年之際，身心即極度受創，至今無法復原， 原審卻僅各量處有期徒刑9年（2罪）之刑度，量刑應屬過輕 ，難收懲儆之效等語。惟原審判決已注意刑法第57條各款規 定之適用，並斟酌檢察官上訴意旨所指各情，就其量刑詳為 審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之 權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，不 得遽指為違法、不當。檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，尚 難採憑，其上訴為無理由，應予駁回。被告上訴仍執前詞否 認犯罪，惟就如何認定被告本案犯行及其所辯如何不可採之 理由，業經本院論述證據之取捨及如何憑以認定事實之理由 如前，被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應 予駁回。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告基於對未滿14歲女子為猥褻行為之犯意 ，於99年至100年9月前之某日，在A女當時位於苗栗縣獅潭 鄉之住所3樓撞球間內，將A女抱在其大腿上，抓住A女之手 碰觸其生殖器（即俗稱打手槍），以此方式對A女為猥褻行 為1次（即起訴書犯罪事實欄一、㈠部分）；被告復基於拍攝 未滿18歲之人為性交行為之照片之犯意，拍攝A女裸露身體 及為其口交之照片1次（即起訴書犯罪事實欄一、㈢後段部分 ）。因認被告涉犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之 對未滿14歲之人犯強制猥褻罪嫌及修正前兒童及少年性剝削 防制條例第36條第1項之拍攝未滿18歲之人為性交行為之照 片罪嫌等語。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟上證明 之證據資料，無論其為直接證據或間接證據。均須達於通常 一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據為有罪之認定，若未達此程度，而有合理性懷疑之存在 ，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應為有利於被 告之認定。
參、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之供 述、證人即告訴人A女於警詢及偵查中之指證、證人C1、C2 之證述、性侵害案件通報表、衛生福利部桃園療養院病歷紀 錄等為其論據。
肆、訊據被告堅決否認有何對未滿14歲之人犯強制猥褻、拍攝未 滿18歲之人為性交行為之照片犯行，辯稱：我沒有做這些事 情等語。經查：
一、起訴書犯罪事實欄一、㈠部分：被害人因其立場與被告相反 ，故其陳述之證明力顯較一般證人之陳述為薄弱，縱其陳述 並無瑕疵，且前後一致，亦不得作為認定被告犯罪之唯一證 據，仍須有補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為斷罪 之依據。又所謂補強證據，係指與待證事實具有相當程度關 聯性之證據，雖非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要， 然應佐證被害人所陳述之事實非屬虛構，足資保障其所陳事 實之真確性，而無合理懷疑，始足當之。證人即告訴人A女 固於警詢、偵查及原審審理時均指稱被告有於我幼稚園大班 到國小三年級之前，在我獅潭鄉阿婆住處3樓撞球桌處，叫 我握住被告的生殖器幫被告打手槍，然被告始終否認此部分 犯行，且此部分除證人即告訴人A女之指訴外，別無補強證 據可佐，自不足以認定被告有罪。
二、起訴書犯罪事實欄一、㈢後段部分：被告於110年5月13日警 詢及偵查中固坦承有拍攝A女幫其口交之照片1次，惟被告之 自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定 有明文。經查，證人即告訴人A女於偵查中證稱：被告有將 我的褲子脫掉，拍我的下體，長大後被告有將照片給姊姊即 C1看，我本來有點模糊了，但後來C1再告訴我等語（見偵卷 第80頁），嗣於原審審理時證稱：我記得我幫被告口交時， 被告有拿手機，但我不清楚被告有沒有拍，但姊姊即C1有看 過照片，時間也差不多在我幼稚園升國小的時候，還有脫掉 下半身拍下體等語（見原審卷第219、222至223頁）。另證 人C1於偵查中證稱：好幾年前被告拿手機內的照片給我看， 一張是A女下半身裸露的照片，還有一張是A女的嘴唇碰到被 告生殖器的照片等語（見偵卷第115至116頁），嗣於原審審 理時證稱：我在被告手機裡看過2張A女的照片，一張是A女 裸露下體的照片，這張沒有拍到A女的臉，但被告跟我說是A 女的照片，A女當時下體光溜溜的，不知道上幼稚園了沒有 ，另一張是A女口腔跟被告陰莖接觸到的照片，這張照片有 拍到A女的臉，照片中的A女大概是小學五、六年級，我判斷 是我姑婆往生那次，A女回獅潭時拍的等語（見原審卷第175 、181、188至191頁）。細繹上開證人A女、C1之證詞，A女 於偵查中僅提及被告曾拍攝其下體，未敘及有拍攝其口交行 為之照片，至A女於審理中雖證稱我幫被告口交時，被告有 持手機，然其亦證稱不知當時被告有無拍攝照片，另證人C1 雖證稱曾看過A女口腔跟被告陰莖接觸到的照片，惟其證稱 該照片應係A女小學五、六年級時拍的，與A女上開證述照片 拍攝時間是在其幼稚園大班升國小間不符，是證人A女、C1
之證詞均無法確實補強被告上開自白，此外，本案復無電腦 、手機等電磁設備扣案可資佐證，依首揭規定，尚難僅憑被 告於110年5月13日警詢及偵查中之自白，逕認被告確有此部 分犯行。
伍、綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告 確有公訴意旨所指之對未滿14歲之人犯強制猥褻、拍攝未滿 18歲之人為性交行為之照片犯行，此部分不能證明被告犯罪 ，依法自應為無罪之諭知。
陸、駁回上訴之理由
一、檢察官上訴意旨略以：
㈠被害人即證人A女就被告如起訴書犯罪事實欄一㈠之強制猥褻 犯行，於偵審之時前後證訴一致，又證人A母於偵查及原審 審理時證稱：A女以前是想回去苗栗，後面說不要回去，她 一直哭，好像很害怕回去，我當時不知道原因，因為我問A 女，A女都不講，之後我有一起回去，A女才要回去；我跟A 女提到被告時，A女就會很緊張、很害怕，甚至說不想活， 還用刀子割手等語，復有衛生福利部桃園療養院109年10月2 0日桃療兒青字第1090007009號函暨所附A女病歷資料復卷可 參，上開情況證據足以佐證，A女就讀幼稚園大班至升國小 一年級前，長期遭被告妨害性自主而產生害怕心理之情形，