臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第471號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪昱欽
另案於法務部○○○○○○○○○○○ 執行中
選任辯護人 蕭博仁 律師（法律扶助）
被 告 謝少洋
選任辯護人 林群哲 律師（法律扶助）
被 告 朱永宏
被 告 陳永文
選任辯護人 林沛妤 律師（法律扶助）
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院109年度訴字第3004號，中華民國111年5月19日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第28032號、
第28033號、第34266號、109年度偵字第20800號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、本院審判範圍：
一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸 刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰 所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨 同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅
就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事 實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原 審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。二、本件檢察官上訴書記載，關於被告乙○○、丁○○經原審判決有 罪部分（即被告乙○○如原審判決附表一所示各罪，被告丁○○ 如原審判決附表一編號1至3、附表二所示各罪），其上訴理 由則僅就第一審判決未依累犯之規定加重其刑部分敘述並指 摘其違法、不當，嗣於本院準備程序及審理時明示及提出書 狀陳明此部分僅對原審之刑之一部上訴等語，有本院準備程 序、審理程序筆錄、檢察官蒞庭聲請調查證據書等在卷可稽 （見本院卷第350、393、439頁)；故本件檢察官就被告乙○○ 、丁○○有罪部分之上訴範圍均只限於原判決刑之部分，其餘 部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院關於原審就被告 乙○○、丁○○有罪部分僅就原審判決量刑妥適與否進行審理， 至於其他部分，則非本院審查範圍。
三、另被告己○○有罪部分（即原審判決如附表三所示各罪），則 均不在檢察官提起上訴之範圍（見本院卷第350、393、439 頁) ，已經確定，亦不再本院審理之範圍；至於上訴人即被 告（下稱被告）戊○○有罪部分（即原審判決附表三編號2所 示之罪），檢察官雖未提起上訴，惟已經被告戊○○提起上訴 ，應屬本院審判範圍。
四、其他被告乙○○免訴部分、被告丁○○、己○○、戊○○無罪部分， 則均已經檢察官提起上訴，為本院應予審判之範圍，均先予 敘明。
貳、關於檢察官上訴被告乙○○、丁○○有罪部分：一、本案據以審查原審量刑當否之原判決所認定犯罪事實及論罪 部分：
㈠原判決犯罪事實：
⒈乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第 一級毒品，不得非法販賣及轉讓，仍基於販賣第一級毒品 以營利之犯意，以扣案如附表四編號8所示之行動電話(含 門號0000000000之SIM卡，嗣已發還)連結網際網路，以使 用通訊軟體LINE暱稱為「柳橙汁」之帳號與丁○○聯繫販毒 事宜，並分別於附表一編號1至4所示交易時間、地點，以 如附表一編號1至4所示之交易方法（金額、數量）販賣海 洛因予丁○○，及基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表一編 號6所示時間、地點，以如附表一編號6所示方式無償轉讓 第一級毒品予陳國慶；嗣經警接獲檢舉，對丁○○實施通訊 監察，經丁○○主動到案說明，且配合警方於108年9月30日 對乙○○實施誘捕偵查，由丁○○於同日中午12時33分許，以
通訊軟體LINE撥打電話給乙○○，並佯稱欲購買「1份排骨 飯」（即價格新臺幣【下同】1,000元之海洛因），經乙○ ○同意後，乙○○遂基於販賣第一級毒品以營利之犯意，而 於附表一編號5所示交易時間、地點，以如附表一編號5所 示交易方式販賣海洛因予丁○○，惟因丁○○並無購毒真意而 未遂，警方並於附表一編號5所示地點當場逮捕乙○○，復 經乙○○同意而進入其所承租臺中市○○區○○路0段○○巷0○00 號3樓之12室之日租套房內進行搜索，並扣得如附表四編 號1至10、14所示之物，而查悉上情。
⒉丁○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第 一級毒品，不得幫助他人施用及轉讓，仍基於轉讓第一級 毒品之犯意，以其未扣案含門號0000000000號SIM卡之行 動電話與附表二編號1所示之對象聯繫後，而於附表二編 號1所示時間、地點，無償轉讓海洛因予附表二編號1所示 之人，及基於幫助他人施用第一級毒品之各別犯意，先以 上開行動電話與附表一編號1至3、附表二編號2至4所示之 人聯繫後，再分別於附表一編號1至3、附表二編號2至4所 示時間、地點，以附表一編號1至3、附表二編號2至4所示 之方式，幫助附表一編號1至3、附表二編號2至4所示之人 施用海洛因。
㈡被告乙○○、丁○○所犯之罪名：
⒈被告乙○○就附表一編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就附表一編號 5所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之 販賣第一級毒品未遂罪，就附表一編號6所為係犯毒品危 害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，又被告乙○○ 販賣、轉讓第一級毒品海洛因而持有該毒品之低度行為， 均為販賣、轉讓之高度行為所吸收，皆不另論罪。 ⒉被告丁○○就附表一編號1至3、附表二編號2至4所為均係犯 刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之 幫助施用第一級毒品罪，就附表二編號1所為係犯毒品危 害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，又被告丁○○ 因幫助施用、轉讓第一級毒品海洛因而持有該毒品之低度 行為，均為幫助施用、轉讓之高度行為所吸收，皆不另論 罪。
⒊被告丁○○就附表一編號3、附表二編號3所為，均係一行為 同時幫助林政輝、劉家祥施用第一級毒品，為想像競合， 均應依刑法第55條，從一重以幫助施用第一級毒品罪處斷 。
⒋被告乙○○所為4次販賣第一級毒品罪、1次販賣第一級毒品
未遂罪、1次轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互異， 應分論併罰。被告丁○○所犯6次幫助施用第一級毒品罪、1 次轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰 。
㈢被告乙○○、丁○○有關刑之加重或減輕事由： ⒈被告乙○○就附表一編號5所示之犯行，雖已著手於販賣第一 級毒品行為之實行，惟因購毒者自始無實際買受之真意而 不遂，為未遂犯，所生之危害較既遂犯為輕微，依刑法第 25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉被告丁○○各次幫助施用第一級毒品之犯行，均為幫助犯， 均應依刑法第30條第2項規定按正犯之刑減輕之。 ⒊被告丁○○就附表一編號1至3所示犯行，被告丁○○供稱其本 案海洛因來源為被告乙○○，而原審就此部分亦認定被告乙 ○○就附表一編號1至3部分，均構成販賣第一級毒品罪，且 販賣之對象確實均為被告丁○○，堪認被告丁○○就附表一編 號1至3所示犯行，確有供出其毒品來源，因而查獲其他正 犯即被告乙○○之情形，爰均先依刑法第30條第2項之規定 減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞 減其刑。
⒋被告乙○○就其所為全部犯行，被告丁○○就附表二編號1所示 犯行，於偵、審中均始終坦承不諱，均應依修正前毒品危 害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒌按販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此 互通有無之有償轉讓者，可知販賣毒品行為所造成危害社 會程度並非全然一致，但修正前毒品危害防制條例第4條 第1項科處此類犯罪所設法定本刑卻同為「死刑或無期徒 刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，相 較其他犯罪法定刑而言實屬甚重，故於此情形宜考量行為 人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定 應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能 符合比例原則，避免失之過苛。審酌被告乙○○就附表一編 號1至5所示犯行販賣毒品之數量非鉅，所得利益非多，顯 不如大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」 ，其犯罪情節當非與大盤、中盤毒梟者可資等量齊觀，衡 諸其販賣第一級毒品海洛對於國民健康所造成之傷害以及 對社會風氣之影響，以及被告販賣第一級毒品海洛因之次 數及數量，客觀上應認尚有情可憫恕、情輕法重之處，爰 均依刑法第59條減輕其刑，復依刑法第70條規定遞減輕之
。至於被告乙○○就附表一編號6所犯轉讓第一級毒品罪， 經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後， 已無情輕法重之情，自不必再依刑法第59條規定酌減其刑 。
二、上訴理由之論斷：
㈠原審法院因認被告乙○○、丁○○此部分罪證明確，適用藥事法 第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項(修正前)、第6 項(修正前)、第8條第1項、第10條第1項、第17條第1項(修 正前)、第2項(修正前)、刑法第2條第1項前段、第11條、第 25條、第30條、第55條前段、第59條、第41條第1項前段、 第51條第5款等相關規定，並就⒈被告乙○○部分：以行為人之 責任為基礎，審酌被告乙○○明知海洛因對於人體有莫大之戕 害，竟漠視毒品之危害性及無視國家杜絕毒品之禁令，而為 販賣第一級毒品既遂、未遂及轉讓第一級毒品之行為，進而 助長毒品散布，所為自嚴重危害國民身心健康及社會風氣， 殊值非難；復參以被告乙○○前曾有多次違反毒品危害防制條 例及多次犯竊盜案件之前科紀錄，有臺灣高等法院被告乙○○ 前案紀錄表可參，故被告乙○○之素行難謂良好；惟念及被告 乙○○坦承犯行之犯後態度，兼衡其本案販賣毒品之獲利及數 量、轉讓毒品之數量、犯罪動機、目的、手段，暨其自陳國 中畢業，之前受雇人力派遣做臨時工，經濟狀況勉持，沒有 未成年子女需要扶養等一切情狀(見原審卷第591頁)，分別 量處如附表一所示之宣告刑，並斟酌被告乙○○所犯各罪侵害 法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間、空間之密接程 度，而為整體評價後，定其應執行刑為有期徒刑9年2月。⒉ 被告丁○○部分：以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○明知 海洛因對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性及無視 國家杜絕毒品之禁令，僅因友人林鴻章、劉家祥、林政輝之 請託，即與友人林鴻章、劉家祥、林政輝合資並代為購入海 洛因，並無償轉讓海洛因予林政輝，助益林鴻章、劉家祥、 林政輝施用海洛因而戕害身心，所為殊值非難；復參以被告 丁○○曾多次違反毒品危害防制條例及多次犯竊盜、妨害兵役 案件，且曾犯肇事逃逸、妨害自由案件，有臺灣高等法院被 告丁○○前案紀錄表可參，故被告丁○○之素行難謂良好；惟念 及被告丁○○坦承犯行之犯後態度，兼衡其本案幫助施用之毒 品數量、轉讓毒品之數量、犯罪動機、目的、手段，暨其自 陳國中肄業，之前從事CNC銑床工作，經濟狀況勉持，沒有 未成年子女需要扶養等一切情狀(見原審卷第591頁)，分別 量處如附表一編號1至3、附表二所示之宣告刑，及就附表一 編號1至3、附表二編號2至4部分諭知易科罰金之折算標準，
暨就附表一編號1至3、附表二編號2至4部分，斟酌被告丁○○ 所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間、 空間之密接程度，而為整體評價後，定其應執行刑為有期徒 刑10月，及易科罰金之折算標準。核其採證及認事用法均無 違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨略以：
本件被告乙○○、丁○○經檢察官提起公訴時，已於警卷、偵卷 中附有被告2人之全國刑案資料查註表，該查註表並載有被 告2人之有期徒刑執行完畢等相關紀錄，應可認檢察宮於訴 訟繫屬時，即已主張並指出具體之證明方法。且原審法院未 於程序中闡明檢察官是否就被告乙○○、丁○○之本案犯罪事實 是否構成累犯，指出證明方法及為實質舉證，實有造成訴訟 上之突襲。又被告乙○○、丁○○2人於前案均涉犯毒品危害防 制條例案件，且均受逾6個月以上之有期徒刑，並曾於監獄 中服刑一段時間，然於甫執行完畢後，復故意涉犯本件罪質 相同之毒品危害防制條例案件，足見先前之執行矯正難以收 教化之功能，堪信被告乙○○、丁○○具有特別之惡性及刑罰反 應薄弱，應就其等涉犯本件之犯罪均加重其刑以資懲戒等語 ；詎原審未依法認定累犯並加重其刑，其認事用法尚有未洽 ，而指摘原審判決不當。
㈢按法院於審酌被告是否適用累犯規定加重其刑時，訴訟程序 上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段 應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需 進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘 檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為 被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預 防之必要，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加 重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又檢察官若未 主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規 定加重其刑，基於累犯資料本可於刑法第57條第5款「犯罪 行為人之品行」負面評價，則該可能構成累犯之前科、素行 資料既已列為量刑審酌事由，依重複評價禁止精神，自無許 檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改 論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其 刑違法或不當，最高法院110年度台上字第5660號刑事判決 意旨參照。查本案檢察官起訴時，並未於被告乙○○、丁○○書 犯罪事實欄或證據並所犯法條欄載明被告乙○○、丁○○前案經 受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上 之罪等被告2人構成累犯之事實，或應加重其刑之事項；可 認檢察官於起訴時，並未具體主張被告構成累犯之事實，雖
檢察官於起訴時，已隨卷提出被告2人之刑案資料查註紀錄 表，固有該紀錄表附卷可稽；惟檢察官並未於起訴書或其後 於原審實行公訴之期間敘明或主張被告乙○○、丁○○2人究係 因何案於何時受有期徒刑之執行完畢等構成累犯之事實，被 告2人亦無從知悉檢察官究係主張何案之執行完畢為累犯之 事實，自難認檢察官於原審已就被告乙○○、丁○○構成累犯之 事實，提出主張並具體指出證明方法，則原審未論以累犯或 依累犯規定加重其刑，並無違誤。檢察官上訴意旨以其已提 出刑案資料查註紀錄表，即屬已主張並指出具體之證明方法 ，自非可採。且於原審辯論時，原審審判長亦諭知就「被告 告如符合累犯規定，應否依刑法第47條第1項規定加重其刑 」為辯論（見原審卷第592頁），原審檢察官於論告時，亦 僅陳明「事證明確依法判決」等語，可認檢察官就後階段應 加重其刑之事項，亦未具體指出證明方法，原審既於辯論時 請檢察官就被告2人是否符合累犯規定，及應否加重等情一 併辯論，自亦無檢察官所指訴訟上突襲之情事。因此，原審 關於被告乙○○、丁○○均未依累犯規定加重其刑，難謂有應調 查而不予調查之違法。雖檢察官上訴後，已於本院提出主張 被告乙○○、丁○○構成累犯之事實（見本院卷第13-14頁）， 且於本院審理時陳明被告乙○○、丁○○再犯本案罪質相同之毒 品危害防制條例之罪，顯見先前之執行矯正難收教化之功能 ，應論處累犯並依法加重其等之刑責等語。惟查，原審於說 明被告乙○○、丁○○本案不論以累犯時，業敘明列為量刑之素 行予以斟酌之事項等語，並已於量刑時審酌被告乙○○曾有「 多次違反毒品危害防制條例及多次犯竊盜案件之前科紀錄」 ，被告丁○○曾有「多次違反毒品危害防制條例及多次犯竊盜 、妨害兵役案件，且曾犯肇事逃逸、妨害自由案件」，可認 原審已審酌被告乙○○、丁○○之前案紀錄資料，依上述最高法 院判決意旨，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量 刑審酌事由，已對被告乙○○、丁○○所應負擔之罪責充分評價 ，依重複評價禁止精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以 該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由， 指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當；檢察官上訴 所持理由，尚非可採，應認檢察官之上訴為無理由，應予駁 回。
參、關於被告戊○○上訴之有罪部分：
一、犯罪事實
戊○○與己○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣。而己○○與乙○ ○為毒品上下游關係，因乙○○於108年9月30日下午1時36分許
為警逮捕後，即向員警坦承其毒品上手為通訊軟體LINE暱稱 「麋鹿」或「。。。」之成年人(真實姓名、年籍不詳)，且 為配合員警實施誘捕偵查，由乙○○使用通訊軟體LINE撥打電 話予其毒品上手「麋鹿」，並表示需要「1天的材料」（即 欲購買重量1錢，價格為16,000元之海洛因），雙方即約定 於附表三編號2所示之交易時間、地點進行海洛因交易，而 己○○即與「麋鹿」共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯 絡，由「麋鹿」指示己○○於附表三編號2所示時間，前往附 表三編號2所示交易地點，將欲販賣予乙○○之海洛因2小包( 重量詳如附表四編號12所示)交付予乙○○，而戊○○因於該日 前早已見過己○○、乙○○於上址進行海洛因交易，且其有相當 之智識程度及生活經驗，理應可預見己○○前往上址之目的是 為交易海洛因，仍基於幫助販賣第一級毒品海洛因之不確定 故意，於上開時間，駕駛車牌號碼0000-00號、黑色、日產 品牌之自用小客車，搭載己○○抵達上址交易地點，並於車內 等候，由己○○下車前往上址之日租套房與乙○○進行海洛因交 易，並以扣案如附表四編號13所示之行動電話(含門號00000 00000之sim卡)連結網際網路，透過通訊軟體LINE與乙○○聯 繫表示其已抵達交易地點，惟於1樓等候電梯時，旋經乙○○ 當場向員警指認其為前來進行毒品交易之上手，為警當場逮 捕而未遂，並自己○○身上扣得如附表四編號11至13所示之物 。戊○○見狀後察覺有異，遂立即駕車逃離現場，嗣經乙○○、 己○○指認戊○○，而查悉上情。
二、證據能力部分：
刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以 下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之 陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告戊○○及其選任辯護人於 本院準備程序時均表示無意見（見本院卷第354頁），且檢
察官、被告戊○○、辯護人就該等審判外之陳述，均未再於言 詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳 聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕 疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當， 依據上開說明，應認該等證據均具有證據能力。三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告戊○○固坦承有於上開時間，駕車搭載被告己○○前往 被告乙○○上址之日租套房之事實，惟否認有何幫助販賣第一 級毒品之犯行，辯稱：我只是載被告己○○去找被告乙○○而已 ，不知道他們要做什麼等語。被告戊○○之選任辯護人辯護意 旨略以：本案是被告乙○○為警逮捕後，聯繫LINE暱稱「糜鹿 」之人，但被告戊○○並非暱稱「糜鹿」之人，故被告戊○○未 能知悉或預見該次被告己○○即是要與被告乙○○交易海洛因。 且被告乙○○於原審證述戊○○過去時，並非每次都是交易毒品 ，有時候去單純聊聊天等情，依據經驗法則，被告戊○○雖載 被告己○○過去，亦可能是順路載送被告己○○過去聊天，而未 能一律認為即可預見當次即是從事海洛因買賣交易。被告戊 ○○單純載送被告己○○前往，如何預見被告己○○是要與被告乙 ○○從事交易海洛因買賣等，原審認被告戊○○有幫助之不確定 故意，顯屬率斷等語。經查：
㈠被告戊○○有於如附表三編號2所示之時間，駕駛車牌號碼0000 -00號自用小客車搭載被告己○○前往被告乙○○在台中市○○區○ ○路0段○○巷0○00號3樓之12之日租套房等事實，為被告戊○○ 於警詢、原審及本院審理時均坦白承認(見第6102號他卷第2 59頁、原審卷第305-306、590頁、本院卷第352頁)。 ㈡被告乙○○於108年9月30日下午1時36分許為警逮捕後，即向員 警坦承其毒品上手為通訊軟體LINE暱稱「麋鹿」或「。。。 」之成年人，並配合員警實施誘捕偵查，由被告乙○○使用通 訊軟體LINE撥打電話予其毒品上手，表示要「1天的材料」 （即欲購買重量1錢，價格為16,000元之海洛因），雙方即 約定於附表三編號2所示之交易時間、地點進行海洛因交易 ；之後由被告己○○依「麋鹿」指示攜帶海洛因2小包(重量詳 如附表四編號12所示)前往約定地點，欲將毒品交付被告乙○ ○，且是由被告戊○○駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，搭 載被告己○○抵達上址交易地點，由被告己○○下車欲前往上址 之日租套房進行海洛因交易時，在該處1樓等電梯時，為警 當場查獲等事實，並據被告己○○、乙○○於警詢、偵查及原審 均供、證述明確（見第28033號偵卷第5-8、11-12、18-19、 85-86、89-92頁，原審卷㈠第518-555頁），並有如附表三編 號2證據出處欄所示之證據在卷可稽，及扣案如附表四編號1
2至13所示之物可佐；足認被告己○○於108年9月30日下午4時 許，前往被告乙○○上開日租套房之目的，是要與被告乙○○交 易第一級毒品海洛因，且當日是由被告戊○○駕車搭載被告己 ○○前往交易現場等事實，堪予認定。
㈢按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨參照）。而我國查緝販賣毒品 海洛因執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責。又販賣毒品 既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分 裝並增減份量及品質（摻入其他添加物，以增加重量），而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準 ，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得實情；販賣之人從價差、量差或質差中牟 利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以第一級 毒品海洛因係不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第一 級毒品海洛因之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒 被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品海洛因販賣 之理，所為應有營利之意圖，為屬合理認定。查被告己○○與 被告乙○○並無特殊情誼關係，若非有利可圖，衡情被告己○○ 應無甘冒重罪處罰之風險，而從事此部分第一級毒品海洛因 販賣之理；且被告己○○於原審審理期間亦自白此部分犯罪事 實不諱，其有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應足堪 認定。
㈣被告戊○○雖否認犯行，並以前情置辯。惟按刑法第30條之幫 助犯，係以行為人主觀上有幫助故意，客觀上有幫助行為， 即對於犯罪與正犯有共同認識，而以幫助意思，對於正犯資 以助力，但未參與實行犯罪之行為者而言。而關於正犯、幫 助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行作為標準 。詳言之，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內） 之行為，亦為正犯，倘係以幫助他人犯罪之意思而參與構成 要件以外之行為，則屬幫助犯。另刑法上所謂「販賣」，係 指以營利為目的，有償轉讓商品之行為，故交付買賣標的物 及收取價金，即屬販賣之構成要件行為，如果單純提供交易 所需之聯繫、資訊等輔助行為，則屬販賣構成要件以外之行 為（最高法院111年度台上字第5313號判決意旨參照）。被 告乙○○於偵查時供稱其販賣之毒品是向LINE暱稱「麋鹿」之 人購買者，且打LINE時被告戊○○也接過電話；伊不確定被告
戊○○是否是麋鹿，但被告戊○○有去過伊的日租套房，也曾經 一個人過來交毒品給伊。伊先認識被告己○○，打電話找麋鹿 要買毒品時，就是被告己○○或戊○○會一起或單獨過來，但伊 不知道到底誰是麋鹿等語（見第28032號偵卷第199-200頁） ，於原審審理時就此部分證述之情節亦大致相同（見原審卷 ㈠第542-543頁），並有被告乙○○租用之「愛上逢甲」日租套 房之監視器翻拍畫面在卷可證（見警卷第39-41頁）；且被 告戊○○於檢察官訊問時亦曾供述：大概在108年9月22日前一 個月，一樣是在上址愛上逢甲大樓的不同日租套房房間內， 被告己○○與被告乙○○當時是第一次交易毒品，我看當時被告 乙○○點給被告己○○的錢是1萬元，被告己○○是拿一錢的毒品 給被告乙○○，實際重量我不知道，交易的毒品種類為海洛因 ，因為我有問他們那是什麼，他說是「號仔」。而被告己○○ 與乙○○第二次交易時，被告乙○○也是拿1萬多元給被告己○○ ，我要離開時，被告己○○就跟被告乙○○說，我朋友要離開了 ，趕快試一下，被告乙○○就將毒品放在注射針筒內打自己的 血管，當場試等語（見第6102號他卷第303-304頁）。可認 被告戊○○於本案毒品交易日即108年9月30日之前，早已見聞 並知悉被告己○○與乙○○於上址愛上逢甲大樓之日租套房內從 事海洛因買賣交易之事實。又被告戊○○於案發時為成年人， 學歷為高職肄業，自陳入監前從事工地板模工作(見本院卷 第461頁)，顯見被告戊○○並非毫無社會經驗或智識淺薄之人 ；而被告戊○○既已於108年9月30日前，曾經載送被告己○○前 往上址日租套房進行海洛因交易之經驗，理應可預見被告己 ○○於108年9月30日攜帶第一級毒品海洛因前往被告乙○○上址 日租套房之目的，很可能即在於與被告乙○○從事海洛因買賣 交易，卻仍駕車搭載被告己○○前往交易現場，並由被告己○○ 下車前往與被告乙○○進行交易，被告戊○○則在附近等候，顯 係提供交易者所需之交通往返見面交易之輔助行為，而為販 賣構成要件以外之行為，應認為是幫助行為，足認被告戊○○ 顯係容任販賣第一級毒品犯罪事實之發生，亦不違背其本意 ，而具有幫助販賣第一級毒品之不確定故意甚明。 ㈤檢察官起訴意旨雖認為被告戊○○與被告己○○就上開犯罪事實 具有犯意聯絡及行為分擔，而認被告戊○○為共同正犯等語。 惟查，證人即被告乙○○於警詢時先是供述「麋鹿」、「。。 。」之真實身分為被告己○○；又改稱被告己○○並非暱稱「麋 鹿」、「。。。」之人；及指認被告戊○○係暱稱「麋鹿」之 人（見警卷第6、10-11、31頁）；於檢察官訊問時復供稱不 確定被告戊○○是否是麋鹿。伊先認識被告己○○。伊打電話找 麋鹿要買毒品時，就是被告己○○或戊○○會一起或單獨過來，
但伊不知道到底誰是麋鹿。真的搞不清楚誰是麋鹿等語（見 第28032號偵卷第199-201頁）。又於原審審理時證稱：「麋 鹿」這個帳號是誰使用我不清楚，我不敢確定被告己○○是不 是「麋鹿」或「。。。」，我打電話給「麋鹿」或「。。。 」的時候，究竟是誰接電話的我不知道，聽聲音我也聽不出 來，聯絡完「麋鹿」後，被告戊○○與被告己○○會一起過來等 語(見原審卷㈠第539-543頁)，則依據被告乙○○之上開證述， 並無法斷言被告戊○○即為「麋鹿」或「。。。」帳號之實際 使用人，進而無法認定被告戊○○曾使用該等帳號與被告乙○○ 聯絡本案販毒事宜。至於被告乙○○雖曾於警詢時證述並指認 被告戊○○即是「麋鹿」或「。。。」之人；然如前所述，被 告乙○○亦曾於警詢時證述並指認被告己○○即是「麋鹿」或「 。。。」之人，且於偵訊時改稱：不確定被告戊○○是否為「 麋鹿」，不知道到底誰是麋鹿等語，於原審審理時亦證稱對 於「麋鹿」或「。。。」之實際使用人身分不清楚；可認被 告乙○○此部分之證述前後反覆不一，非無瑕疵可指，難以遽 採為對被告戊○○不利事實之依據。又證人即被告己○○雖於警 詢、偵訊及審理時證稱：「麋鹿」或「。。。」帳號之使用 人為被告戊○○，且108年9月30日前往被告乙○○租屋處交易時 之第一級毒品海洛因是被告戊○○交付者等語(見第28033號偵 卷第7、180-183頁、原審卷㈠第522-525頁)。然販賣毒品者 供出來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依毒品危害防制條 例第17條第1項規定，應減輕或免除其刑，是販賣毒品者所 為毒品來源之供述，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一 般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範其意 圖邀上開減輕寬典而虛構事實，自仍須有足以確信為真實之 補強證據，以擔保其陳述之憑信性，始得採為判斷之依據。 被告己○○係當日攜帶毒品前往與被告乙○○交易為警當場查獲 者，非無為求毒品危害防制條例第17條第1項減刑之寬典之 危險，且當日到場後，是由被告己○○撥打電話與被告乙○○聯 絡，有被告己○○與被告乙○○之LINE對話內容翻拍照片在卷可 稽（見第28033號偵卷第45頁），可認並無其他補強證據可 資佐證被告己○○所述被告戊○○即為LINE暱稱「麋鹿」或「。 。。」之人，是尚難僅以被告己○○單一片面之詞，即驟認「 麋鹿」或「。。。」之帳號即為被告戊○○所使用。又本案透 過LINE電話與被告乙○○聯繫約定毒品交易時間、地點、價格 、種類、數量之人為「麋鹿」，而實際前往交易現場交付毒 品之人則為被告己○○，復無證據證明被告戊○○即為「麋鹿」 ，業如前述，故本案尚難認定被告戊○○有參與何等毒品交易 之構成要件行為。此外，亦無證據證明被告戊○○與己○○、「
麋鹿」自始就本案販賣毒品行為具有犯意聯絡或行為分擔， 是被告戊○○所為僅成立幫助販賣第一級毒品罪，起訴意旨認 為被告戊○○就此部分犯罪事實為共同正犯，容有誤會。 ㈥綜上所述，本案雖依檢察官所提出之證據，尚不足以認定被 告戊○○即為LINE通訊軟體暱稱「麋鹿」或「。。。」之人， 而然被告戊○○仍基於幫助販賣第一級毒品之不確定故意，而 從事駕車搭載被告己○○前往海洛因交易地點，而為提供交易 者所需之交通往返見面交易之輔助之幫助行為，被告戊○○雖 於原審及本院均否認犯行，顯然與前揭事證不符，自無可採 。本案事證已臻明確，被告戊○○犯行洵堪認定，應依法論科 。
四、論罪科刑：
㈠被告戊○○行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2 項於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。修正前 該條例第4條第1項法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後提高罰金 法定刑上限為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣3千萬元以下罰金」；又修正前該條例第17條第2項規 定「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之