臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1925號
上 訴 人
即 被 告 林信強
指定辯護人 李麗花律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院111年度訴字第2336號，中華民國112年5月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第39834號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍：參諸修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法 理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合 該條項規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標 的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原 審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之 犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的 判斷基礎。本案上訴人即被告林信強(下稱被告)上訴理由狀 載明被告對原審判決就本案之犯罪事實不爭執，係對原審判 決之量刑不服等語（見本院卷第13頁)，依前述說明，本院 僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於量刑以外部分， 則非本院審查範圍，先予敘明。
二、本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實、罪名，均如原審判 決書所載。
三、本院之判斷
㈠被告上訴意旨略以：
⒈本案依累犯加重其刑部分不當：釋字第775號解釋文已明白揭 示「對於其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反 應力簿弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責。」且原判決就本案有無刑法第59條之適用，亦採 否定見解，則本案已完全符合上揭未能依刑法第59條所定要 件減刑，致行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案。 是以被告人身自由將因之而遭受過苛之侵害，而屬對人民受 憲法第8條保障之人身自由所為限制 ，不符憲法罪刑相當原 則，牴觸憲法第23條比例原則。基 此，原判決加重被告刑 度確有不當。
⒉本案有無毒品危害防制條例第17條第1頊之適用，原判決採否 定見解，亦有失誤：被告供出其毒品上手紀秉佑之時，紀秉 佑尚未為檢調單位查悉，換言之，毒品上手紀秉佑確實因被 告之供出，方被查獲。又紀秉佑供稱其認識被告，並坦承販 賣毒品給被告，況原審法院函詢臺中市政府警察局第二分局 是否因被告供述而查獲绰號「小紀」 （紀秉佑）一案，經 該分局112年3月12日以中市警二分偵字第1120011510號回覆 稱：有關犯嫌林信強供述上手紀秉佑，本分局業於112年1月 4日以中市警二分偵字第1120000390號刑事案件報告書移請 臺灣臺中地方檢察署在案等語。是以，原判決未依毒品危害 防制條例第17條第1項規定減輕被告之刑度，即有判決違反 法令。
⒊本案有刑法第59條之適用，然原判決未依法酌減被告刑度， 亦有不當：販賣第二級毒品為法定本刑無期徒刑或10年以上 徒刑，得併科新台幣1千5百萬元以下罰金之重罪。而本案僅 為吸毒者同儕間為求互通有無之交易行為。被告亦為毒品之 受害者，且被告於本案中僅販賣2次，獲利微薄 ，相對於長 期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對於杜會治安及國民健康 之危害顯然較小。再者，本案購毒者賴子峰本即有施用毒品 惡習，且主動聯絡購買毒品，又縱然被告有多次販賣毒品之 犯行，然各次之數量均不多，是以被告獲利實甚微薄之情狀 相權衡，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，顯失之過苛，而 有情輕法重之虞，且難以符合罪刑相當性及比例原則，更無 從與大毒梟之惡行相區隔。從而，依被告之犯情觀之，顯有 情堪憫怒之處，原判決未依刑法第59條規定，減輕被告之刑 ，難謂適法。
⒋综上，原審判決有判決不適用法則或適用不當之違背法令， 並有上揭之失誤，請撤銷原判決，另為適當之判決。 （見本院卷第13至20頁）
㈡上訴駁回之理由
⒈關於累犯加重：
原審判決於理由中載明被告前於107年間因毒品案件，經該 院以107年度易字3497號判處有期徒刑3月確定，於108年2月 27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附 卷可稽。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再 犯如原審判決附表編號1、2所示有期徒刑以上之罪，均為刑 法第47條第1項規定之累犯。原審審酌被告先前施用毒品案 件，經判處有期徒刑執行完畢後仍未悔悟，又犯本案販賣毒 品犯行，且前案與本案均屬故意違反毒品危害防制條例之案 件，可見被告對於刑罰之反應力薄弱，且並無司法院釋字第
775號解釋意旨所謂加重最低本刑致生罪刑不相當之情形， 爰就原審判決附表編號1、2所示之罪均予加重其刑等情，已 詳述其依刑法第47條第1項之規定加重被告之刑之理由，本 院經核並無違誤，被告上訴意旨指摘原審此部分判決不當， 並非可採。
⒉關於毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 按毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而查獲」， 必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正 犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪 時間，在時序上較早於該正犯或共犯被查獲供應毒品之時間 ，或該正犯或共犯被查獲之販賣對象為第三人，即令該正犯 或共犯最初確因被告之供述始經有偵查（或調查）犯罪職權 之公務員偵查（或調查）而查獲，仍均不符上開減輕或免刑 之規定（最高法院108年度台上字第3015號判決意旨參照） 。原審判決於理由中載明臺中市政府警察局第二分局雖有依 被告之供述而將紀秉佑涉嫌販賣毒品乙案移送臺中地檢署偵 辦，然該局移送之犯罪事實時間為111年7月5日，有該局112 年3月12日函文檢附之報告書附卷可憑（見原審卷第115至11 9頁），與被告本案2次犯行並無時序上之因果關係等語，已 詳述其認為被告2次犯行均不符合毒品危害防制條例第17條 第1項之要件，無從依該條項減刑之理由，參照上開最高法 院判決意旨，原審之認定經核並無不合，被告上訴意旨指摘 原審此部分判決不當，亦非可採。
⒊關於刑法第59條之適用：
按刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為縱予宣告法定 最輕刑期猶嫌過重者，始足當之。原審判決於理由中載明被 告所犯罪名之最輕本刑固均為10年以上有期徒刑，然本案2 次販賣毒品之個案情節、犯罪動機，均無任何顯堪憫恕之特 殊情形；且本案已適用毒品危害防制條例第17條第2項之規 定予以減刑，經減刑後，被告已無任何客觀上足以引起一般 人同情，認為縱予宣告法定最輕刑期猶嫌過重之情形，因認 本案2次犯行均無刑法第59條規定之適用等情。本院經核被 告為身心正常之成年人，本應知毒品對身心健康之危害非輕 ，竟仍出售第二級毒品給他人，顯見其遵法意識薄弱、主觀 犯罪意識明確，所為足使毒品泛濫，危害他人身心健康及社 會治安，觀之被告本案犯罪情節並非特別輕微，亦未有情堪 憫恕之情形，而無情輕法重、罪刑不相當之虞，原審未依依
刑法第59條之規定酌減其刑，並無不當，被告上訴意旨指摘 原審此部分判決不當，仍非可採。辯護人之辯護意旨雖引用 憲法法庭112年度憲判字第13號理由書，主張本案以被告之 犯罪情狀相權衡，倘仍遽處以法定本刑之最低度刑，顯失之 過苛，而有情輕法重之虞，難以符合罪刑相當性及比例原則 ，請求依上述理由書之意旨，依刑法第59條之規定酌減其刑 等語（見本院卷第111頁），惟依憲法法庭112年度憲判字第 13號之主文第1項「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定 ：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於 防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有 其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為 態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個 案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪 責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人 身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23 條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變 更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨 修正之。」及主文第2項「自本判決公告之日起至修法完成 前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重 之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意 旨減輕其刑至二分之一。」之內容，暨其理由敘明「毒品條 例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別分定不同之法定 刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標準，固有其政 策之考量，已如前述。然而同為販賣第一級毒品者 ，其犯 罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以 觀，有跨國性組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其 次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售給吸毒 之消費者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒 者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為 光譜兩端問之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕 重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。 系爭規定基於防制毒品危害之立法目的，一律以無期徒刑為 最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之 量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之 規定，在比僵化之法定刑規定之下，司法實務對於觸犯系爭 規定者，除涉及走私巨量毒品進口或大盤者外，甚少逕行科 處無期徒刑以上之刑者，而絕大多數依刑法第59條之規定減 輕其刑，於20年以下、15年以上有期徒刑之範圍內量刑（刑 法第65條第2項規定參照），成為實務判決之常態。然而依 該規定減刑之後，最低刑為15年以上有期徒刑，適用於個案
是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法 安定性及公平性之要求一併考量。準此，系爭規定對諸如無 其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認 屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定 酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍 內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲 法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。系爭解釋於比 範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內， 依本判決意旨修正之。」等語，可知上開憲法法庭判決係就 毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑僅 「死刑或無期徒刑」乙節，認不符罪刑相當原則及比例原則 ，並未及於毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪。辯護人引用上開憲法法庭判決理由，主張本案被告所犯 販賣第二級毒品罪應依刑法第59條之規定酌減其刑，恐有誤 會，併予敘明。
⒋綜上所述，本案被告上訴意旨均非可採，其上訴為無理由， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官王元郁到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 29 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 周瑞芬
法 官 陳慧珊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李淑芬
中 華 民 國 112 年 8 月 29 日