臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第19號
上 訴 人
即 被 告 蔡宇程
郭建男
上列上訴人即被告等因違反廢棄物清理法案件，不服臺灣彰化地
方法院111年度訴字第90號中華民國111年11月9日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第15768號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑及沒收之部分均撤銷。
蔡宇程所犯之共同犯廢棄物清理法第四十六條第四款前段之非法清理廢棄物罪，處有期徒刑捌月。
郭建男所犯之共同犯廢棄物清理法第四十六條第四款前段之非法清理廢棄物罪，處有期徒刑柒月。
理 由
壹、審判範圍：
按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之。」本案經原審判決後，上訴 人即被告（下稱被告）蔡宇程、郭建男均明示僅就原判決之 刑及沒收部分提起上訴（本院卷第5至7、53、97、202頁） ，對於原判決認定之犯罪事實、論斷罪名均未上訴，故依前 揭規定意旨，本院應以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪 名為審判基礎，僅就原判決量刑及沒收部分妥適與否進行審 理，其他部分則非本院之審判範圍，先此說明（本案之犯罪 事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、論斷罪名，詳如第 一審判決書之記載）。
貳、上訴意旨略以：被告蔡宇程、郭建男因一時失慮致誤觸法網 ，實深感後悔，並已清除被告2人本案非法清理之廢棄物完 畢，請斟酌上情對被告蔡宇程、郭建男從輕量刑。又被告郭 建男平日素行良好，並無任何前科記錄，請諭知被告郭建男 緩刑之判決，以勵自新等語。
參、撤銷原判決之刑及沒收部分之理由：
一、科刑之減輕事由：
㈠按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告 有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實 之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除 犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、 手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、
有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及 減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否 有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之 應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問 題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處 遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證 責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判 時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明 方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責 任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定， 主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕 或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之 方法。故法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時， 訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以 及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後， 法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判 基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階 段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負 主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出 證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其 刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證 責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或 依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。 檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯 或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第 57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得 就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第 5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該 可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對 被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神 ，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之 事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規 定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號 判決意旨參照）。又構成累犯之前科事實存在與否，雖與被 告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實， 實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無 罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉 證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主 義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成 累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察
官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3 項之規定，於起訴 書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據 以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。 被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關 相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒 刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則 為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程 序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時 ，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘 當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷 疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、 鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派 生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依 法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111 年度台上字第3143號判決要旨參照）。被告蔡宇程前因詐欺 案件，經臺灣臺中地方法院以109年度易字第1707號判決處 有期徒刑2月確定，於109年12月21日因徒刑易科罰金執行完 畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本件檢 察官於起訴書已載明被告蔡宇程上開受有期徒刑執行完畢之 情形，公訴檢察官於原審審理時亦陳稱累犯資料引用被告刑 案資料查註記錄表（見原審卷第142頁），而原審審理時向 被告蔡宇程提示臺灣高等法院被告前案紀錄表後，被告蔡宇 程坦承其確有上開科刑執行完畢之紀錄（見原審卷第142頁 ），是檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實，進 而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之施用毒品前 案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期， 並非單純空泛提出被告蔡宇程之前案紀錄而已，足見檢察官 就被告蔡宇程構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方 法。惟就被告蔡宇程構成累犯應否加重其刑部分，僅公訴檢 察官於原審審理時陳稱：「請依法判決」等語（見原審卷第 143頁），是本案檢察官並未具體指出被告蔡宇程所犯前後 數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行 完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為 何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行 成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、 重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項 情狀，俾法院綜合判斷，可認檢察官就被告蔡宇程構成累犯 應加重其刑之事項，未善盡說明之責任，依前揭說明，自難 依刑法第47條第1項規定加重其刑，爰就其前科素行，於量 刑部分列入刑法第57條第5款犯罪行為人之品行之審酌事項
予以評價。
㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號判決參照）。本院審酌廢棄物清理法第46 條第4款之罪，其法定刑為1 年以上5 年以下，得併科新臺 幣（下同）1300 萬元以下罰金。惟縱使同為廢棄物清理法 第46條第4 款之罪，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻同為必須監禁之1 年以上有期徒刑，不可 謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。查，被告蔡宇程、郭建男所為前揭行為固屬違反廢棄物清 理法，惟考量被告蔡宇程、郭建男任意傾倒之廢棄物並非有 毒廢棄物，影響環境尚非甚鉅，且已清理完畢，業據被告蔡 宇程、郭建男陳明在卷，並有被告郭建男、蔡宇程提出之書 狀、照片、本院公務電話紀錄可佐，如量處法定最低刑度即 有期徒刑1 年，不免有情輕法重之虞，在客觀上足以引起一 般人之同情，犯罪情狀尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定 減輕其刑。
二、本案檢察官就被告蔡宇程構成累犯應加重其刑之事項，未善 盡說明之責任，自難依刑法第47條第1項規定加重其刑，已 如前述，原審逕依刑法第47條第1項規定加重其刑，即有違 誤。又本案被告蔡宇程、郭建男業已清理其等非法清除之廢 棄物，均應適用刑法第59條減輕其刑，業如前述，原審不及 審酌上情，未依刑法第59條減輕被告蔡宇程、郭建男之刑， 及宣告沒收被告蔡宇程、郭建男本案犯罪所得（詳如後述） ，均有微疵。是被告蔡宇程、郭建男上訴認原審量刑過重， 為有理由，應由本院就原判決之刑及沒收部分撤銷改判。三、爰審酌被告蔡宇程前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以10 9年度易字第1707號判決處有期徒刑2月確定，於109年12月2
1日因徒刑易科罰金執行完畢，竟仍不知悔改，僅因一己之 私，與被告郭建男共同未經主管機關許可，從事清除廢棄物 ，所為實不足取，惟念及其等犯後尚知坦承犯行之犯後態度 ，所清除者為一般事業廢棄物，及被告蔡宇程、郭建男業已 清除本案非法清理之廢棄物，暨其等犯罪手段、目的、所獲 得利益及所生損害，以及被告蔡宇程自陳智識程度為高職畢 業，目前從事水電工，每月收入約33000元至36000元，未婚 也沒有小孩，目前沒有需扶養之對象；被告郭建男自陳係國 中畢業，目前從事工地工作，未婚，有三個小孩，最大的是 國中二年級，最小的是幼稚園中班。月收入約4萬左右等一 切情況（見本院卷第101、208頁），分別量處如主文第2、3 項所示之刑。
四、按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法 第74條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為 適當之情形，始足當之。被告郭建男固請求為緩刑之宣告， 然審酌其為求私利，非法處理廢棄物，對環境之破壞甚鉅， 即有處罰以資警惕之處，因認被告郭建男並無暫不執行為適 當之情形，爰不予宣告緩刑。
五、不予宣告沒收之說明：
被告蔡宇程、郭建男因本案犯行分別獲利現金2萬元，業據 被告蔡宇程、郭建男供述明確，核屬其等所有之犯罪所得， 本均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ；惟被告蔡宇程、郭建男已將本案非法清理之廢棄物清除並 恢復原狀，已如前述，是被告蔡宇程、郭建男上開犯罪所得 倘予沒收，和其等犯罪情狀及為使本案土地恢復原狀所支出 之費用相較，顯然輕重失衡，有過苛之處，爰依刑法第38條 之2 第2 項規定，均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王元郁提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 17 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥
法 官 李 明 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 112 年 8 月 17 日