臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1623號
上 訴 人
即 被 告 陳慶洲
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方
法院112年度訴字第50號中華民國112年3月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度毒偵字第1534號、第1560
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、本院審判範圍：
一、按刑事訴訟法容許對於判決之一部上訴，使上訴權人所不爭 執之部分盡早確定，上訴審可以集中審理仍有爭執而不服之 部分，不僅符合上訴權人提起上訴之目的，亦可避免突襲性 裁判，並有加速訴訟及減輕司法負擔之作用。上訴權人對上 訴範圍之限制是否有效，則取決於未聲明上訴部分是否為聲 明部分之「有關係之部分」（刑事訴訟法第348條第2項前段 參照），若是，該部分視為亦已上訴，同為上訴審之審理範 圍。此一般稱為上訴不可分原則。而界定「有關係之部分」 之判別基準，則端視聲明上訴部分與未聲明部分，在事實上 及法律上得否分開處理。具體言之，倘二者具有分別審理之 可能性，且不論聲明上訴部分是否被撤銷或改判，均不會與 未聲明部分產生矛盾之情況，二者即具有可分性，未聲明部 分自非前述「有關係之部分」。又為尊重當事人設定之攻防 範圍，落實當事人進行主義，並減輕上訴審審理之負擔，刑 事訴訟法於110年5月31日修正時，增訂第348第3項規定：「 上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」明 文容許對法律效果之一部上訴，並自同年0月00日生效施行 。因此，於僅就法律效果之一部上訴時，依新法規定，過往 實務見解認為「罪刑不可分之原則」即無適用之餘地。而依 該條項將「刑」、「沒收」、「保安處分」分別條列，參以 其增訂意旨，以及刑、沒收、保安處分各有不同之規範目的 ，所應審酌之事實與適用之法律亦相異，非互屬審判上無從 分割之「有關係之部分」，自得僅就所宣告上開法律效果之 特定部分提起一部上訴。於上訴權人僅就第一審判決之刑提 起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分 則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第 一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部 分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322
號判決參照）。
二、本案係由上訴人即被告陳慶州（下稱被告）提起上訴，檢察 官則未於法定期間內上訴；而依被告出之理由補充狀及於本 院準備程序及審理時陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決 所量處之刑提起上訴（見本院卷第13至17、67、95頁），而 未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分（本案並未 諭知保安處分）提起上訴，參諸前揭說明，本院僅須就原判 決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科 刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在 被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、罪名 及與刑有關之法律適用：
一、犯罪事實：
㈠陳慶洲基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於民國000年0月00日下午3時許，在苗栗縣竹南 鎮黃昏市場廁所內，以將海洛因及甲基安非他命一同置於玻 璃球內，點火燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品 及第二級毒品1次。嗣經警於翌（27）日下午5時30分許，持 臺灣苗栗地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液)許可 書命其至警局採尿送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性 反應，而查悉上情。
㈡陳慶州基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於000年00月00日下午2時許，在苗栗縣○○鎮○○里 0鄰○○0○0號住處內，以將海洛因及甲基安非他命一同置於玻 璃球內，點火燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品 及第二級毒品1次。嗣經警於翌（18）日上午8時29分許，持 搜索票至上址住處搜索，當場扣得海洛因2包（驗前淨重共 計2.12公克驗餘淨重共計2.11公克），並徵得其同意採尿送 驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。二、原審認定之罪名及與刑有關之法律適用： ㈠被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一 級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一、 二級毒品而持有之行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不 另論罪。
㈡被告如前揭犯罪事實欄㈠、㈡所示犯行，均係以一施用行為同 時觸犯施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，皆應依刑法 第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨固 認如犯罪事實欄二所示犯行應予分論併罰，惟業經檢察官於 原審當庭更正（見原審卷第46頁），併此敘明。 ㈢被告所犯2次施用第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應
予分論併罰。
㈣公訴意旨就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，未主 張或具體指出證明方法（見原審卷第7至9頁），依最高法院 110年度台上字第5660號判決意旨，無從論以累犯及依累犯 規定加重其刑，惟仍就被告可能構成累犯之前科，列為刑法 第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項。參、上訴理由之論斷：
一、被告上訴意旨略以：被告已深感悔悟，且目前母親罹患直腸 癌第三期，被告事發後積極到財團法人為恭醫院接受戒癮治 療，請從輕量刑等語。
二、經查：
㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體 提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供 給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手， 因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典 。而所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」， 係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員 知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯之 其人、其犯行者而言。且須以被告所稱其本案所販賣之毒品 來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足當之 。查被告雖於警詢時、偵查中陳稱其施用之毒品係在頭份鎮 金富城遊藝場外向一名綽號「小胖」之人購買；沒有向其他 藥頭購買毒品云云（見偵1560卷第52、53頁），另警詢時陳 稱：其施用之毒品都是頭份金富城遊藝場外向一位真實姓名 不清楚叫「阿龍」的男子拿取云云（見偵1534卷第45頁）； 然其亦供稱不認識「小胖」、不清楚年籍資料；沒有他的 聯絡方式；沒有任何藥頭聯絡方式可以提供；其知道提供毒 品來源查獲可以減輕其刑，但沒有毒品來源可以提供；不知 他的真實姓名等語（見偵1560卷第52、53、101頁），復於 本院準備程序中供稱：警方並沒找到「小胖」、「阿龍」之 人等語（見本院卷第69頁）。是被告僅於警、偵 訊時提及 毒品來源上手之綽號，就該上手真實姓名、年籍資料、聯絡 方式一無所悉，亦於本院供明檢警並未查獲上開綽號「小胖 」、「阿龍」之人，自難認被告已有供出毒品來源因而查獲 其他共犯或正犯之情事，尚無從依上開規定減輕其刑。 ㈡再按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法 第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果 ，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環
境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法 定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台 上字第870號判決要旨參照）。經查，被告雖坦承犯行，尚 有悔意，且另有提出為恭醫療財團法人為恭紀念醫院診斷證 明書、門診醫療收據證明其於本案發生後因鴉片依賴自行至 醫院接受治療等情(見本院卷第81、82頁），堪可認其犯罪 後態度良好。惟被告自96年起即迭有因施用毒品案件經觀察 勒戒及論罪科刑之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表 可憑，其所犯施用第一級毒品罪，法定刑為處6月以上5年以 下有期徒刑之罪，且本件均係同時施用第一、二級毒品， 本院考量被告所犯罪名及犯罪情節後，認並無情輕法重之特 殊狀況，尚不足以引起一般人普遍之同情，而不符合刑法第 59條規定酌量減輕其刑之規定，自難認有酌減其刑之適用。 ㈢復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號 、85年度台上字第2446號判決意旨參照）；且按量刑係法院 就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判 決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷或 為指摘。是原判決縱未逐一列記其罪刑審酌之相關細節，於 結果並無影響（最高法院111年度台上字第1009號判決意旨 參照）。原審判決審酌被告經觀察、勒戒後，再為施用第一 、二級毒品犯行，未能體悟施用毒品對自身造成之傷害及社 會之負擔，兼衡其已有多次施用毒品之前案紀錄，且前於5 年內受徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽，足見其嚴重缺乏戒斷毒品之決心及悔改之意、對於刑 罰之反應力顯然薄弱，與犯罪之動機、目的、手段、情節（ 同時施用第一、二級毒品），及坦承犯行之態度，暨自述國 中畢業之智識程度、職業為市場攤販、月收入約新臺幣10萬 元、尚有母親、子女及同居人需照顧扶養之生活狀況等一切 情狀，分別量處有期徒刑8月、9月，再審酌犯行類型、次數 及時間間隔等情，定其應執行之刑有期徒刑1年2月，顯已針 對其犯罪動機、目的、手段、犯後態度及其生活狀況等刑法 第57條之一切情狀具體審酌，在罪責原則下適正行使其量刑 及定執行刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑
相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍， 或濫用其裁量權限之違法情形，核其量刑及宣告刑均屬妥適 。被告上訴意旨雖以其已自行至醫院戒癮治療、其母患有惡 性腫瘤等情，然原審既經考量被告犯後態度及尚有母親需照 顧等情事 ，本院審酌被告上開主張縱係屬實，尚不足以動 搖原審量刑之基礎。被告上訴請求再予從輕量刑，並無可採 。
三、綜上，被告以原審量刑過重，就原判決之刑提起一部上訴， 並以前開情詞主張原判決所為量刑不當，並無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官石東超提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 30 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 皓 凡
中 華 民 國 112 年 8 月 30 日
附錄法條：
品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。