臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1598號
上 訴 人
即 被 告 林芳志
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投
地方法院111年度訴字第537號中華民國112年3月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度毒偵字第1110號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
林芳志所犯之施用第一級毒品罪，處有期徒刑拾月。 理 由
壹、審判範圍：
按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之。」本案經原審判決後，上訴 人即被告林芳志（下稱被告）明示僅就原判決之刑部分提起 上訴（本院卷第95至96頁），對於原判決認定之犯罪事實、 論斷罪名均未上訴，故依前揭規定意旨，本院應以原判決所 認定之犯罪事實及論斷之罪名為審判基礎，僅就原判決量刑 妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍，先此說 明（本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、論 斷罪名，詳如第一審判決書之記載）。
貳、撤銷原判決量刑部分之理由說明：
一、科刑之減輕事由：
㈠按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告 有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實 之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除 犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、 手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、 有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及 減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否 有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之 應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問 題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處 遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證 責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判 時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明 方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責 任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，
主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕 或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之 方法。故法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時， 訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以 及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後， 法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判 基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階 段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負 主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出 證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其 刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證 責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或 依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。 檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯 或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第 57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得 就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第 5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該 可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對 被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神 ，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之 事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規 定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號 判決意旨參照）。又構成累犯之前科事實存在與否，雖與被 告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實， 實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無 罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉 證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主 義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成 累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察 官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3 項之規定，於起訴 書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據 以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。 被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關 相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒 刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則 為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程 序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時 ，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘 當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷
疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、 鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派 生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依 法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111 年度台上字第3143號判決要旨亦可供參酌）。被告前因施用 第二級毒品及第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以105 年度審訴字第46號判決分別判處有期徒刑6月、11月，嗣經 本院以105年度上訴字第693號判決駁回上訴，再經最高法院 以106年度台上字第904號判決駁回上訴確定；又因施用第一 級毒品案件，經臺灣南投地方法院以105年度審訴字第313號 判決判處有期徒刑1年2月確定；於105年間因傷害、妨害公 務等案件，經臺灣南投地方法院以105年度訴字第98號判決 分別判處有期徒刑1年、10月，嗣經本院以106年度上易字第 202號判決駁回上訴確定，上開案件經本院以106年度聲字第 1745號裁定應執行有期徒刑3年8月確定，於108年5月16日縮 短刑期假釋出監並付保護管束，迄108年11月18日保護管束 期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執 行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參 。而原審審理時向公訴人及被告提示臺灣高等法院被告前案 紀錄表後，公訴人及被告均表示沒有意見（見原審卷第124 頁），公訴人並於原審審理時具體說明上開前案資料與本案 累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛 提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事 實，已為主張且具體指出證明方法。惟就被告構成累犯應否 加重其刑部分，僅公訴人於原審審理時陳稱：被告前後所犯 數罪均有毒品犯行，罪質相同，足認被告刑罰反應力薄弱， 建請依累犯加重其刑等語（見原審卷第124至125頁），是本 案檢察官並未具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性 質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執 行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易 服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原 因、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法 院綜合判斷，而僅係一般性說明被告符合刑法第47條第1項 累犯之要件，有加重其刑之必要性，可認檢察官就被告構成 累犯應加重其刑之事項，未善盡說明之責任，依前揭說明， 自難依刑法第47條第1項規定加重其刑，爰就被告之前科素 行，於量刑部分列入刑法第57條第5款犯罪行為人之品行之 審酌事項予以評價。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減輕或免 除其刑之規定，其所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指
被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲者而言。若被告 供出毒品來源之前，該毒品來源已經先遭查緝人員鎖定，則 嗣後查獲其正犯或共犯，即與被告供出毒品來源間，欠缺因 果關係，自無從適用上開規定予以減刑（最高法院111年度 台上字第5615號判決意旨參照）。被告固曾於111年7月12日 於警詢時供陳其施用的海洛因來源是向「謝世彥」購買，然 謝世彥前已因販賣毒品為警實施通訊監察，因而發現被告為 向謝世彥購買毒品之人，且警方於詢問被告時已提示被告與 謝世彥聯繫購毒之通訊監察譯文（通訊日期為111年5月17日 ），足認被告供述毒品來源為謝世彥之前，檢警已掌握謝世 彥販毒之相關事證，並非因被告之供述而查知，是被告主張 已於警詢供出本件毒品來源為謝世彥等情，自無可採，無從 依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。又 被告雖無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或 免除其刑，但被告於偵查中供述毒品來源並協助偵查機關打 擊毒品犯罪，雖未能因此查獲，然已足以遏止毒品擴散而避 免危害國人身心健康，仍足認其犯後態度良好，故此部分仍 得作為後述依刑法第57條各款而為量刑時，對被告有利之從 輕量刑事由，附此敘明。
二、本案檢察官就被告構成累犯應加重其刑之事項，未善盡說明 之責任，自難依刑法第47條第1項規定加重其刑，已如前述 ，原審逕依刑法第47條第1項規定加重其刑，即有違誤。又 刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項。法院於科刑時 ，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，應兼衡有利 與不利行為人之各種情狀，而為決定，尤應注意刑法第57條 所列各款事項，以為科刑輕重之標準。而被告坦承犯行，通 常可節省訴訟勞費，且屬其人格更生之表徵。刑法第57條第 10款之「犯罪後之態度」，即包括被告是否坦承犯行在內。 此項科刑審酌之具體情形，自應依刑事訴訟法第310條第3款 規定，於判決理由內為記載（最高法院110 年度台上字第46 13號判決意旨、111年度台上字第4262號判決意旨參照）。 本件原判決「犯罪事實及理由」欄載敘被告於偵查、原審準 備程序及審理中自白，並於警詢時供陳其毒品來源為「謝世 彥」等情。惟原判決就上開有利於被告之科刑事項，其理由 內並未見有何說明，究否已經審酌，即欠明確。依上開說明 ，自難謂無審酌未盡及理由欠備之違法。是被告上訴認原審 量刑過重，為有理由，應由本院就量刑部分撤銷改判。三、爰審酌被告經強制戒治後仍未能戒除毒品，再度施用第一級 毒品，致己身陷於毒害，惟施用毒品具有成癮性，以傷害自
己之身心健康為主要損害；被告犯後於偵審期間均坦白犯行 ，並於警詢供出本件毒品來源為謝世彥，協助偵查機關打擊 毒品犯罪，雖未能因此查獲，然已足以遏止毒品擴散而避免 危害國人身心健康，堪認其犯後態度良好；及被告自陳國中 肄業，目前從事板模工、日薪新臺幣1500元、經濟勉持、未 婚、無子女等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王元隆提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 8 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥
法 官 李 明 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 112 年 8 月 8 日