臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1416號
上 訴 人
即 被 告 古勝鐘
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗
地方法院111年度訴字第670號中華民國112年3月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度毒偵字第1354號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
古勝鐘犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑柒月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋1只，純質淨重28.6638公克）沒收銷燬之。
犯罪事實
一、古勝鐘前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施 用毒品之傾向，再送強制戒治，於民國109年9月7日停止戒 治，並由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以109年度戒毒偵字第5 號案為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，竟基於施用第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於111年7月10日16、17時許， 在苗栗縣○○鎮○○里0鄰○○00號住所處，以將甲基安非他命置 於玻璃球（未扣案）內加熱吸食煙霧之方式，施用甲基安非 他命1次。
二、古勝鐘另基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨質20公克 以上之犯意，於111年7月13日某時，在苗栗縣苑裡鎮某處電 動遊樂場，以新臺幣（下同）4萬元之價格，向姓名年籍均 不詳綽號「阿天」之男子，購得第二級毒品甲基安非他命1 袋後，即非法持有上開第二級毒品甲基安非他命。嗣於111 年7月13日23時48分許，古勝鐘在臺北市○○區○○路00巷0號前 ，因行跡可疑為警盤查，並扣得甲基安非他命1袋（驗餘淨 重34.6600公克，純質淨重28.6638公克）。後經其同意採尿 送驗結果，呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，始悉上情 。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
檢察官、上訴人即被告古勝鐘（下稱被告）於本院審理時， 對於本案下述具傳聞性質之證據資料，均同意具有證據能力
，本院審酌上開供述證據作成時之情況，證據之取得過程， 無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關 連性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第 1項之規定，有證據能力；且本案所引用之非供述證據，亦 屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法 之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告對於其有上開施用第二級毒品及持有第二級毒品純 質淨重二十公克以上之事實，於警詢、檢察官訊問及原審審 理時均坦白承認，並有交通部民用航空局航空醫務中心航藥 鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書、自願受搜索 同意書、臺北市政府警察局警備隊搜索扣押筆錄、採證同意 書、偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、相片黏貼紀錄表各1份 及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（尿液檢體編號1602 72）濫用藥物檢驗報告2份在卷可查（見毒偵字第1354號卷 第25至26頁，毒偵字第2079號卷第35至43、45、51、101至1 09頁），及甲基安非他命1袋（驗餘淨重34.6600公克，純質 淨重28.6638公克）扣案可佐，足認被告上開任意性自白核 與事實相符而可採信。
二、被告於本院審理時雖否認持有第二級毒品純質淨重二十公克 以上之犯行，辯稱：扣案甲基安非他命係「小天」所有，為 警查獲當日，我在「小天」承租之臺北市萬華區康定路之某 旅館地下室房間內施用甲基安非他命，「小天」先行離開房 間後，打電話要我將扣案甲基安非他命拿至一樓，我才為警 查獲，「小天」是通緝犯為警臨檢查獲竟未被逮捕，我是遭 警察與「小天」陷害等語。惟查，扣案甲基安非他命1袋係 被告於111年7月13日17時，在苗栗縣苑裡鎮的某電動遊樂場 （地址不詳），當面向「小天」購得，而被告係於警方111 年7月13日23時48分，在臺北市萬華區康定路25巷2號前，為 警執行巡邏勤務時，因見被告形跡可疑，因而上前盤查時， 查獲被告持有扣案之甲基安非他命等情，均為被告所坦認， 並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據、現場查獲照片、二級毒品安非他命1包照片 可以佐證（見毒偵字第2079號卷第35至43、45頁），足以認 定被告確實持有扣案甲基安非他命之事實。而被告於警詢、 檢察官訊問及原審審理時，均未曾提及查獲當日係「小天」 要其將扣案甲基安非他命拿至為警查獲處之一樓之情節，且 依被告之上開辯解，亦僅是其在無任何依據下之個人臆測之 詞，難以採信。至被告雖聲請傳訊警員王○○以證明為警查獲 時係先臨檢為通緝犯之「小天」後才查獲被告。惟依被告上
開辯解，「小天」為通緝犯，如為警查獲依法即應予逮捕， 警員亦可獲得辦案績效，實無縱放離去之理，被告此部分辯 解顯與經驗法則不符；且被告於警詢時尚且供稱不知道「小 天」之姓名年籍（見毒偵字第2079號卷第26頁），其如何知 悉「小天」為通緝犯，亦屬有疑。是被告聲請傳訊證人王○○ 部分，顯無調查之必要，應予駁回。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法 論科。
參、論罪之理由
一、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施 用第二級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純 質淨重20公克以上之罪。被告就施用第二級毒品罪部分所為 施用毒品甲基安非他命而持有之低度行為，為其施用之高度 行為所吸收，不另論罪。
二、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。三、按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告 有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實 之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除 犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、 手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、 有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及 減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否 有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之 應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問 題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處 遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證 責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判 時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明 方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責 任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定， 主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕 或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之 方法。故法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時， 訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以 及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後， 法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判 基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階 段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負 主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出
證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其 刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證 責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或 依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。 檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯 或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第 57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得 就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第 5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。（最高法院110 年度台上字第5660號判決意旨參照）。又構成累犯之前科事 實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為 類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被 告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢 察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行 改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷 證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯 罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第 3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一 併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原 始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表 係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀 錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據 。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之 可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全 或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及 被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實 性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當 之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟 當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院 復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之 依據（最高法院111年度台上字第3143號判決要旨亦可供參 酌）。被告曾因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣苗栗 地方法院以108年度訴字第51號判決判處有期刑6月、2月， 應執行有期徒刑7月確定，於108年7月23日因易科罰金執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。本件 檢察官於起訴書業已載明被告上開受有期徒刑執行完畢之情 形，並引用被告刑案資料查註記錄表、臺灣苗栗地方法院以 108年度訴字第51號判決，原審審理時向被告提示臺灣高等 法院被告前案紀錄表、臺灣苗栗地方法院以108年度訴字第5 1號判決後，被告亦表示沒有意見（見原審卷第75頁），是
檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實，進而具體 說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之前案資料與本案累 犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提 出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實 ，已為主張且具體指出證明方法。惟就被告構成累犯應否加 重其刑部分，僅公訴人於原審審理時陳稱：被告已經多次有 毒品犯行，且於執行完畢後5年内再犯，請依法加重等語， 是本案檢察官並未具體指出被告前案徒刑之執行完畢情形（ 有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易 科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何） 、再犯之原因、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項 情狀，俾法院綜合判斷，而僅係一般性說明被告合刑法第47 條第1項累犯之要件，有加重其刑之必要性，於科刑辯論時 更僅稱「請依法量刑」，並未指出證明方法供原審法院調查 、辯論（見原審卷第76頁），可認檢察官就被告成累犯應加 重其刑之事項，未善盡說明之責任，依前揭說明，自難依刑 法第47條第1項規定加重其刑，爰就被告之前科素行，於量 刑部分列入刑法第57條第5款犯罪行為人之品行之審酌事項 予以評價。
肆、撤銷原審判決及自為判決之理由
一、原審審理結果，認被告施用第二級毒品罪及持有第二級毒品 純質淨重20公克以上之罪之犯行均罪證明確，因予分別論罪 科刑，固非無見。惟查，本案檢察官就被告構成累犯應加重 其刑之事項，未善盡說明之責任，自難依刑法第47條第1項 規定加重其刑，已如前述，原審逕依刑法第47條第1項規定 加重其刑，尚有違誤。被告上訴雖執前詞否認持有第二級毒 品20公克以上之犯行，然就如何認定被告此部分犯行及其所 辯如何不可採之理由，業經本院論述證據之取捨及如何憑以 認定事實之理由如前，被告上訴否認持有第二級毒品20公克 以上之犯行，指摘原判決不當，並無理由。惟原判決既有上 開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。二、爰審酌被告前因犯施用第二級毒品罪，經臺灣苗栗地方法院 以110年度苗簡字第328號判處有期徒刑4月確定，並於110年 11月2日因易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可查，素行不佳，本案雖不得依刑法第47條第 1項規定加重其刑，但被告上開施用第二級毒品之犯行業經 論罪科刑執行完畢，竟再為本案之犯行，足認被告未因上開 刑罰之執行而有所警惕，本案施用第二級毒品部分之科刑即 不宜低於上開刑度；又被告曾因施用毒品經送勒戒處所施以 觀察勒戒後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，可見自制力薄
弱，未能記取教訓，且持有第二級毒品甲基安非他命已達純 質淨重28.6638公克，數量非微，足徵被告對於毒品具有相 當之需求；惟念及被告施用乃戕害自己身心健康，尚未危及 他人，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其 犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫 學治療及心理矯治，又其持有上開超量毒品部分尚無轉讓、 販賣而危害他人之情形，兼衡其犯後雖曾坦承全部犯行，但 於本院僅承認施用第二級毒品犯行之犯後態度，及其自陳高 中肄業之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如 主文第2項所示之刑，並就施用第二級毒品犯行部分，諭知 易科罰金之折算標準。
三、沒收：
㈠扣案物之晶體1包經鑑驗含有第二級毒品甲基安非他命之成分 等情，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第000000 0及0000000Q號毒品鑑定書在卷可參（見毒偵字第1354號卷 第25至26頁），依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規 定，應宣告沒收銷燬之；另包裝上開毒品之包裝袋1個，因 與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應 視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅 失，即無庸再予宣告沒收銷燬。
㈡扣案之手機1支雖為被告所有，然依卷內事證尚難逕認與被告 之本案犯行相關，公訴意旨亦未聲請宣告沒收，爰不宣告沒 收。另被告犯本案施用毒品罪所用之玻璃球吸食器，雖為被 告所有，然未據扣案，因無事證證明現仍存在，本院考量上 開物品取得容易，價值不高，並不具備刑法上之重要性，為 免將來執行困難，爰依刑法第38條之2第2項規定，亦不予宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊佳瑋、張亞筑提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 10 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥
法 官 李 明 鴻
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人
數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 112 年 8 月 10 日附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
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