臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1150號
上 訴 人
即 被 告 甲男 （真實姓名年籍詳卷）
選任辯護人 曾玲玲律師
上列上訴人即被告因家庭暴力防治法之傷害案件，不服臺灣臺中
地方法院110年度訴字第417號中華民國111年12月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第3361號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲男成年人故意對兒童犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、甲男為甲女（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷）之父， 兩人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係 。甲男竟於108年4月23日，在臺中市豐原區住處，僅因以言 語阻止甲女耍弄掃把未果，即基於成年人故意對兒童傷害之 犯意，持掃把柄毆打甲女腿部，致甲女受有左小腿側方瘀傷 之傷害。
二、案經甲女之姑姑乙女（真實姓名年籍詳卷）訴由臺中憲兵隊 移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、程序部分
㈠按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條 第1項之罪、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪者，依 刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條第2項定有明文。 經查，上訴人即被告甲男（下稱被告）於本案犯罪行為時， 為現役軍人（業於112年5月2日退伍）之事實，業據被告供 明在卷，且有個人兵籍資料查詢結果在卷可稽（見原審卷第 21頁）。被告於非戰時犯本案傷害罪，並非屬於戰時犯陸海 空軍刑法或其特別法所定之罪，則依前開說明，本院對被告 自有審判權。
㈡再按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體 對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身 分之資訊：四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害 人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第 3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前
項兒童及少年身分之資訊。」兒童及少年福利與權益保障法 第69條第1項第4款、同條第2項定有明文。另按「宣傳品、 出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體，不得報導或記 載被害人及其未成年子女之姓名，或其他足以識別被害人及 其未成年子女身分之資訊。」家庭暴力防治法第50條之1前 段亦有明文。經查，本案起訴書犯罪事實欄所示之被害人甲 女案發時為兒童，且為家庭暴力犯罪之被害人，則本院製作 必須公開之判決書，自不得揭露足以識別被害人身分之資訊 ，是本案判決書關於被害人甲女、被告、告訴人乙女之姓名 僅各記載甲女、甲男、乙女（真實姓名年籍資料均詳見卷內 所示），其等之年籍資訊則不予揭露，併此敘明。 ㈢再按被害人之法定代理人為被告或該法定代理人之配偶或四 親等內之血親、三親等內之姻親或家長、家屬為被告者，被 害人之直系血親、三親等內旁系血親、二親等內之姻親或家 長、家屬得獨立告訴，刑事訴訟法第235條定有明文。查本 案被告係被害人之父，而告訴人為被害人甲女之姑姑等情， 有被告之戶籍謄本（現戶部分）、戶口名簿（見偵卷第71頁 、第75頁）及全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果（見原審 法院108年度家護字第1583號卷【下稱保護令卷】第29頁） 在卷足憑。揆之上揭法條規定，本案被告既為被害人甲女之 法定代理人，告訴人本於其係被害人三親等旁系血親之身分 ，自得獨立告訴，本案告訴人對被告之告訴，自屬合法，合 先敘明。
二、證據能力：
㈠按證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純 屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院 縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保 其陳述內容之真實性，應認證人之傳聞證言不具證據能力， 不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院95年度台上字 第515號判決意旨參照）。又證人轉述被害人所陳關於被性 侵害之事實，雖非依憑自己之經歷見聞，而係聽聞自被害人 所述，屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，應不具補 強證據之適格，然證人所述該事實以外之相關事實，既係證 人親自見聞之事，如與被害人所指證之被害事實具有關聯性 ，自得為補強證據（最高法院102年度台上字第299號判決 意旨參照）。證人陳○○係社工人員，就關於本件兒少保護案 件處理過程，業經其於原審審理中證述在卷，就其親歷知悉 通報過程部分，並非輾轉聽聞自被害人陳述之事實以為證詞 之內容，其於原審審理中之結證陳述，自有證據能力。被告 之辯護人爭執證人陳○○於原審證述之證據能力云云，當屬無
稽。
㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述 作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。查被告以外 之證人蔡○○（即蔡○○）、被害人甲女於警詢時、偵查中之陳 述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均 知有該證詞，且於本院準備程序中檢察官表示同意有證據能 力、被告及其辯護人均表示不爭執證據能力（見本院卷第75 至76、99頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見 本院卷第175頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性 ，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開規定，依刑事訴 訟法第159條之5第1項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力 。至其餘證人乙女、甲男之母黃○珍、甲男之姐吳○家、甲男 姐夫王○仁、甲女乾媽蔡○鳳、蔡○璇、老師陳○○、社工乙○○ 於偵查等人於審判外之供述之證據能力，本院並未引用作為 認定被告否認犯罪，然經本院審酌後判定有罪之依據，爰不 贅論該等供述證據之證據能力，附此敘明。
㈡再按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。本 條項所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159 條之5及第206條等規定。刑事訴訟法第159條之4第2款規定 ：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，係 因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書 、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之 記載，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能 會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該 等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其 為證據之必要。又依社會工作師法第16條規定，社會工作師 執行業務時，應撰製社會工作紀錄，其紀錄應由執業之機關 （構）、團體、事務所保存，且保存年限不得少於7年。上 開紀錄之製作，乃屬社會工作師於執行業務過程中所須製作 之紀錄文書，且各應依上開規定保存，自屬刑事訴訟法第15 9條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文 書（最高法院108年度台上字第2255號判決意旨參照）。查 卷附之兒少保護案件通報表、個案摘要表及兒少保護家庭會
議紀錄等均係臺中市家庭暴力及性侵害防治中心接獲通報後 ，社工人員於依兒童及少年福利與權益保障法及兒童及少年 保護通報與分級分類處理及調查辦法等相關規定進行訪視所 製作之紀錄文書及與被害人家屬商討後續處遇計畫方案之紀 錄，該等文書係依法律規定所製作，且於製作當時並未能預 見將來成為法院審酌依據，而預先為虛偽紀錄，復無證據顯 示該通報表、個案摘要表及家庭會議紀錄存有詐偽或虛飾之 情事，即核無刑事訴訟法第159條之4第2款所定顯有不可信 之特別情況，應有證據能力。被告及其辯護人爭執108年4月 19日、108年4月25日及108年9月12日之兒少保護案件通報表 、108年2月21日及108年11月19日之個案摘要表、108年5月1 日、108年6月3日及108年7月17日之兒少保護家庭會議紀錄 等均係被告以外之人為審判外之書面陳述，不可作為證據云 云，要無可採。至108年9月25日、26日、108年10月29日之 兒少保護案件通報表，因與被告無關，故不贅論該等證據之 證據能力。
㈢本判決以下所引用之其他非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本 院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程 序，亦堪認均有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告否認有何前揭傷害犯行，辯稱：其真的沒有打甲女 ，108年4月23日在住處僅有拿掃把去掃甲女的腳，其跟甲女 講這樣很髒，並沒有拿掃把柄打甲女，甲女傷勢照片顯示圓 形瘀血，惟掃把柄打的應該是條狀，甲女應該是將其他照片 與這件事情連結云云。另辯護人為被告辯護稱：據社工陳○○ 於原審111年11月1日審理時證述原審卷第179頁之傷勢照片 ，是在學校拍得，並非於108年4月23日拍攝，通報受理時間 為108年4月25日9時20分，自通報紀錄及照片可看出該傷勢 與108年4月23日是否有關存在很大的疑慮，且所呈現的傷勢 與棍棒傷不同，若是以掃把柄打得會有類似軌道的痕跡，惟 通報傷痕是橢圓形的，兩者明顯不同，故通報表所載所謂掃 把柄毆打成傷的部分與客觀事實不符云云。經查： ⑴被告於警詢時供稱：其曾以管教為由打過被害人5次，其中一 次因被害人看完恐怖片不敢進浴室盥洗，經溝通一週後，仍 以哭鬧方式回應，處罰方式打4至5下屁股等語（見偵卷第22 至23頁）；復於原審準備程序中供稱：108年9月12日該次有 打被害人屁股一下，忘記是右邊還是左邊屁股等語（見原審 卷第48頁），是被告已承認其曾有多次責打被害人之行為。
又證人即被害人甲女於警詢證稱：其做錯事的話，爸爸就會 用手打其屁股等語（見偵卷第161頁）。顯見被告確曾有出 手打被害人甲女之事實，被告於本院審理中改辯稱未曾出手 打甲女云云，非惟與其先前供述不符，亦與被害人甲女於警 詢時之陳述迥異，已難憑採。
⑵又被告供承前揭出手打被害人甲女部位，雖與本件傷勢係在 小腿不符，惟本件係社政∕社工人員通報，受理時間為108年 4月24日，受理通報時間為108年4月25日9時20分，通報時間 為108年4月25日9時18分，被害人甲女經社工人員通報於108 年4月23日在臺中市豐原區住居所有明顯傷勢（受傷部位： 左小腿），案情陳述為案主係社工調查中兒保通報案件，社 工校訪時得知，案主於4月23日在寫功課時，覺得好玩而用 掃把掃自己的脚，被告以言語「不要掃」阻止三次未果後， 即持掃把柄責打，導致被害人甲女左小腿側方有一處橢圓瘀 傷，使用之兇器或物品為掃把柄等情，有108年4月25日兒少 保護案件通報表可憑，並有108年4月24日傷勢照片2幀可佐 （見原審卷第177至180頁）。
⑶被告雖否認有持掃把柄毆打被害人甲女之犯行，其於原審審 理中辯稱：甲女拿外面的掃把在玩，一直用其的腳，其就跟 甲女說不要這樣子玩，這樣很髒，她就覺得很好玩便繼續用 ，其那時候只有搶過掃把一直去掃她的腳，去掃她的小指頭 云云（見原審卷第241頁）；其根本沒有打，那時只是拿掃 把去掃她的腳，跟她講妳如果覺得這種感受不好，就不要這 樣做云云（見原審卷第242頁）；復於本院準備程序及審理 中辯稱：那時候在豐原住家掃把有分掃室外及室內的，甲女 拿掃室外的掃把掃其的腳，當下其告知她這樣很髒，但她覺 得好玩還繼續用，其當下把掃把拿過來掃她的腳，孩子也說 這樣很髒，當時社工來家訪時有主動告知這件事，但不知道 為什麼後來變成拿掃把打她的腳云云（見本院卷第71頁）； 小孩拿外面的掃把掃其的腳，其等家裡掃把有掃外面及裡面 的，其當時有告知這支掃把是掃外面陽台的比較髒，不要這 樣子，小孩因為其有反應覺得很好玩繼續掃，其就把掃把搶 過來拿來掃她的腳，小孩也跟其說「這樣很髒ㄟ，爸比」， 其有跟她講說：「對啊，妳也知道很髒，為什麼要這樣用我 咧」，其當下只是這樣子而已，這件事情其跟社工說，小孩 犯錯，要讓她有同理心，要讓她知道自己不喜歡這樣子，也 不要這樣對別人，其並沒有拿掃把柄打小孩云云（見本院卷 第179頁）。其雖否認當日有持掃打柄毆打甲女小腿之事實 ，然亦自承當日係因認甲女持掃把而有調皮之舉，被告即搶 過掃把「掃」甲女的腳等情，堪認被告自承當日被告確有持
掃把接觸甲女腳部之事實。又證人蔡○○雖於原審審理中證稱 ：這次傷是掃把什麼的其不知道云云（見原審卷第230頁） ，然其亦坦認甲女身上傷勢是其先生經過溝通後才責打造成 ；都有和孩子溝通；其等只是管教小朋友云云（見原審卷第 229頁）。其證稱甲女傷勢係被告與甲女溝通管教所致，亦 與被告所辯內容係其為使甲女有同理心而搶過掃把後持掃把 對甲女腳部有所動作一節相符。
⑷再者，另比對卷附108年4月19日、108年4月25日、108年9月1 2日及108年9月24日兒少保護案件通報表「案情陳述」之記 載（見原審卷第169至171、177至178、181至183頁、第189 至190頁），可見被害人甲女均能清楚區分其傷勢來源、由 何人下手、遭傷害緣由，而被害人甲女所述條理分明，且就 108年4月23日之日期甚為明確，應無誤認下手傷害之人之虞 ，則被害人甲女於108年4月25日兒少保護案件通報表中「案 情陳述」欄稱其於108年4月23日在寫功課時，因覺得好玩而 用掃把掃自己的脚，被告以言語「不要掃」阻止三次未果後 ，即持掃把柄責打，導致被害人甲女左小腿側方有一處橢圓 瘀傷等情，應屬可信。況被告亦自承確有持掃把掃甲女腳部 之事實，被告及其辯護人辯稱被告並未持掃把柄毆打甲女成 傷云云，自無足採。
⑸至被害人甲女於偵查中雖改證稱：忘記爸爸會不會打其等語 （見偵卷第275頁）；復於原審審理時雖改證稱：其如果做 錯事，爸爸會罰站、會罰寫，很少會打屁股等語（見原審卷 第153至154頁）。其翻異前詞，且所證述內容核與被告於警 詢時及原審準備程序中所陳全然不符，則其是否在壓力下為 相異證述，不無可疑。又觀諸卷附臺中市家庭暴力及性侵害 防治中心108年4月25日兒少保護案件通報表之案情陳述欄記 載略以「案主係社工調查中之兒保通報案件，社工校訪時得 知，案主於4月23日在寫功課時，因覺得好玩而用掃把掃自 己的腳，案父以言語『不要掃』阻止三次未果後，即持掃把柄 責打，導致案主左小腿側方有一處橢圓瘀傷」等情，且通報 表所附被害人甲女傷勢相片亦足見被害人左小腿側方有橢圓 形瘀傷（見保護令卷第117至118頁；偵卷第197頁；原審卷 第177至180頁）互核相符。且就本件犯行之兒少保護案件通 報表記載受理時間為108年4月24日，並於108年4月25日通報 ，而本案發生時間為108年4月23日，有上開兒少保護案件通 報表可憑（見原審卷第177至178頁），則受理被害人甲女左 小腿橢圓瘀傷該次事件之時間為108年4月24日，通報人員係 社工，且係社工校訪被害人時察覺該次傷勢因而通報，並經 被害人甲女自述該傷勢係在108年4月23日戲耍掃把經被告阻
止不果後，持掃把柄責打；而被告甲男於原審準備程序及審 理時亦不否認曾因被害人甲女戲耍掃把一事管教被害人甲女 等情（見原審卷第48頁、第241頁、第309頁），由此可見被 害人甲女自述該瘀傷來源之時點距離受害時點甚近，記憶有 誤之可能較低，且被害人甲女所敘事發緣由亦與被告相同， 而所呈現傷勢亦確實係身體某特定小面積部分遭撞擊所造成 ，從而前揭通報表記載被害人自述瘀傷係遭被告持掃把毆打 而來等語，即有相當可信性。至被告及其辯護人辯稱如瘀傷 係因遭掃把柄毆擊造成，應係條狀、類似軌道的痕跡，而非 橢圓狀云云，惟瘀傷係因皮膚表層血管遭受外力撞擊受損後 ，血液流出血管沉澱於皮下組織造成，瘀傷所呈現形狀並不 等於皮膚實際遭外力物理撞擊之位置，是被告辯稱瘀傷如係 掃把柄毆擊造成，應會呈條狀云云，並無可採。 ⑹又本件兒少保護案件通報表記載受理時間為108年4月24日， 案情陳述係社工校訪時得知，且所附照片載明係108年4月24 日傷勢照片（見原審卷第177至179頁），顯見本件係社工人 員至學校時得知本案，證人陳○○於原審證稱原審卷第179頁 之照片應該是在學校輔導室拍的一節，並無有何可疑之處， 辯護人辯以該照片並非於108年4月23日拍攝，通報受理時間 為108年4月25日9時20分，自通報紀錄及照片可看出該傷勢 與108年4月23日是否有關存在很大的疑慮云云，誠屬無稽， 並無足採。
㈡綜上，被告上開所辯，無非卸責之詞，並無足採，就此部分 犯行事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。四、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第277條於108年5 月29日總統華總一義字第10800053451號令修正公布，並自 同年月31日起生效施行。原條文規定：「傷害人之身體或健 康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。犯前 項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。」，修正後 規定：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘 役或五十萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處 無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年 以下有期徒刑。」，新法將傷害罪之法定刑從最高有期徒刑 3 年修改為有期徒刑5年，罰金亦從最高3 萬元以下修改為5 0萬元以下，經比較新舊法，以適用修正前刑法第277條較有 利於被告，是本件應適用修正前刑法第277條之規定。
㈡查被告與被害人甲女為直系血親，兩人為家庭暴力防治法第3 條第3款所稱之家庭成員，故核被告甲男毆打被害人所為， 屬於家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，為家庭暴力防 治法第2條第2款之家庭暴力罪，且構成刑法傷害罪，惟因家 庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，自應依刑法傷害 罪之規定予以論罪科刑。
㈢按兒童及少年福利與權益保障法第122條第1項前段所定：「 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯 罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人 教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加 重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括 性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性 質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及 少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯 罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質。查被告係00年 0月出生，被害人甲女為000年0月出生，有其等年籍資料可 憑，是被告於108年4月23日本件犯行時25歲，已屬成年人， 被害人甲女則係未滿12歲之兒童，而被告為被害人甲女之父 ，其對被害人甲女之年齡當知之甚詳。是核被告所為，係犯 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、修正前刑 法第277條第1項之成年人故意對兒童傷害罪。起訴書雖僅起 訴被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，然上開罪名業經 檢察官於原審審理中當庭變更（見原審卷第220頁），並經 原審及本院告知被告，給予其辯明之機會，業已保障被告之 防禦權，應無庸再變更起訴法條，附此敘明。
五、本院之判斷：
㈠原審以被告此部分犯行，事證明確，並予以論罪科刑，固非 無見。惟查：
⒈被告於108年4月23日行為後，刑法第277條第1項業已於108年 5月29日修正公布，並於同年月31日施行，法律已有變更 ， 原審漏未比較新舊法，並未依修正前之規定論科，顯有違誤 。
⒉復按刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律 固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或 自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用 法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等 所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時， 得認係濫用裁量權而為違法（最高法院86年度台上字第7655 號判決意旨參照）。被告所為上開犯行，造成被害人甲女受 有左小腿側方瘀傷之傷害，雖有一定之傷勢，已難認係對子
女之合理管教，然尚非甚為嚴重；且本事件評估未具保護性 質（詳後述），辯護人上訴指摘原審量刑過重，非無理由。 至被告上訴仍執前詞否認犯罪而指摘原審認定此部分犯罪為 不當，並無足採，業經本院說明如前。惟原審決既有上開未 合之處，自應由本院將原判決此部分撤銷，又原判決對被告 所定應執行刑亦因此失所依附，應一併予以撤銷。 ㈡爰審酌被告身為被害人之父，與年紀尚幼之被害人甲女相處 ，本應出於愛護並注意其身心之健康發展，竟僅因細故率爾 對被害人施以肢體暴力，致被害人受有傷害，其行誠屬非是 ，且犯後始終否認本件犯行之態度、本件犯罪動機、手段及 被害人所受傷勢程度，兼衡被告於原審審理中自陳之學、經 歷及生活狀況（見原審卷第246頁），而被害人甲女業於110 年2月隨被告遷居並入籍彰化縣，同年3月轉介彰化縣政府提 供服務結案，本事件評估未具保護性質等情，有臺中市家庭 暴力及性侵害防治中心112年7月19日家防護字第1120014402 號函可憑（見本院卷第159頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至蔡○○另於108 年9月24日毆打被害人甲女致其右頸、右側鎖骨下方、右側 下背部、右臀近大腿處、左側臀部、左後大腿瘀傷（傷害部 分未據告訴）之違反保護令犯行，經臺灣臺中地方法院以11 0年度易字第502號判處拘役20日部分，該案係違反保護令罪 而非傷害罪，且與被告本件犯行無關，自無從以該案之量刑 拘牽本案，並此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於108年9月12日10時10分前之不詳時點 ，在甲地，僅因甲女懼怕不敢獨自如廁，竟基於成年人故意 對兒童傷害之犯意，徒手毆打甲女身體，致甲女受有左腰側 、右臀部、右上臂及左上臂瘀傷之傷害，因認被告此部分行 為涉犯刑法第277條第1項、兒童及少年福利及權益保障法第 112條第1項前段之成年人故意對未成年人犯罪等語。二、按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」 之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由；而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 （最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本判 決既依下述理由為被告就此部分無罪之諭知，依前開說明， 自無庸先一一論說各項證據之證據能力，先予敘明。
三、次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。又犯罪事實應依 證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301 條第1項亦定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其 為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其就被 告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在， 致使無法形成有罪之確信，依「罪證有疑、利於被告」之證 據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第 3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨 可資參酌）。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知。
四、公訴意旨認被告涉犯刑法第277條第1項、兒童及少年福利及 權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對未成年人犯罪 罪嫌 ，無非係以被告於警詢時及偵查中曾自承因被害人甲 女看完恐怖片不敢進浴室盥洗，而有徒手拍打被害人之事實 ；被害人甲女於偵查中證述甲男曾因其做錯事毆打其之事實 ；乙女於警詢時及偵查中指述甲女有遭甲男毆打之事實；復 有臺灣臺中地方法院108年度司暫家護字第963號民事暫時保 護令裁定、108年9月12日兒童保護案件通報表及蒐證照片等 為其論據。訊據被告堅詞否認上開公訴意旨所指之犯嫌，辯 稱：看恐怖片有2次，一次是她看到殭屍的手遊廣告，有告 知她不要看，那是住在潭子的時候，因為講很多次，甲女還 是一直看，又會害怕，所以那時有徒手打甲女的屁股，但與 108年9月那次不同，其只記得那是住在臺中潭子的時候，當 時還與其母親同住，大約是甲女幼稚園大班或一年級的時候 ，實際日期不記得了，是在保護令之前的事情；第二次是她 看恐怖片時害怕我就馬上關掉，甲女說不敢一個人洗澡，其 說在浴室外面陪甲女聊天，但並沒有動手打她；其和孩子感 情很好，加上其是軍人很少在家，很珍惜與她相處的時間， 目前和甲女同住；公訴意旨所載犯罪時間點，其在部隊裡根 本沒辦法回去，並沒有因為小孩子看恐怖片不敢上廁所或是 不敢洗澡就打她；其真的沒有做，那是其前妻打的等語（見 本院卷第71、77、179至181頁），辯護人則為被告辯護稱： 上開公訴意旨所指犯罪日並非假日，被告當時隨部隊駐軍嘉 義，有卷附被告服役單位函查內容可知，被告於108年9月9
至19日間都在軍中，並未休假，故不可能於公訴意旨所指犯 罪時間違反保護令，去毆打傷害甲女之行為，原審判決的認 定與客觀事實不符等語。
五、經查：
㈠被害人甲女於偵查中證稱：其忘記爸爸會不會打其等語（見 偵卷第275頁）；復於原審審理時改證稱：其如果做錯事， 爸爸會罰站、會罰寫，很少會打屁股等語（見原審卷第153 至154頁），且其於偵查中僅明確指證係蔡羽暄會打其等語 （見偵卷第274、275頁），已難依其證述遽認被告確有前揭 傷害犯行。又被告雖於警詢時、偵查中及本院準備程序中坦 承曾徒手拍打被害人甲女，惟被告亦自承其係於居住臺中潭 子的時候，大約是被害人甲女幼稚園大班或一年級的時候， 並非本案公訴意旨所指108年9月12日；又被害人甲女雖亦供 陳被告曾因其做錯事毆打其等情，然並未陳明係於公訴意旨 所載犯罪時間所為，且與公訴意旨所指被告係因被害人甲女 懼怕不敢獨自上廁所，而遭被告徒手毆打之事實不符，則被 告甲男是否確有為如公訴意旨所載時、地徒手毆打被害人甲 女一節，已非無疑。
㈡另告訴人乙女係因於偵查中經由檢察官提示資料，始知被害 人甲女有於108年9月12日遭人毆打受傷之事實（見偵卷第28 9頁），則告訴人對於被害人甲女有於公訴意旨所載108年9 月12日遭他人毆打受傷一節，顯非知情。再者，證人即國小 教師陳○○雖於警詢證稱：其自108年4月11日起擔任被害人之 導師，甲男曾向其表示自己打過一次被害人，然就詳細原因 不清楚等語（見偵卷第126頁），且依證人陳○○於警詢時、 偵查中證述，均係其詢問甲女關於人身上傷勢來源時，甲女 多告以蔡○○所為，且甲女提及甲男時情緒反應是開心且正常 ，提及蔡○○變得沈默寡言，感覺相當畏懼及小心翼翼；蔡○○ 來接她回去時她都不敢動，也不講話，呆呆的站在那邊，如 果是甲男來接她，她就會很大聲的叫爸比，笑笑的跟他回去 等語（見偵卷第123至128頁、第253至259頁），並未提及被 告於108年9月12日毆傷甲女之犯行，其等證述，自均無足為 不利被告之認定。
㈢至臺灣臺中地方法院108年度司暫家護字第963號民事暫時保 護令裁定及108年9月12日之兒童保護案件通報表及蒐證照片 ，僅能證明被害人甲女確有遭人毆打受傷之客觀事實。社工 TDVC3208於偵查中陳稱：其係被害人主責社工，被害人有4 次兒少保護通報紀錄，108年4月19日是第一次，通報的相對 人是蔡○○，108年4月25日的相對人是甲男，9月12日的相對 人是甲男，9月24日第四次的相對人是蔡○○；108年4月19日
通報蔡○○因為甲女尿床、寫功課的問題責打，造成甲女身體 多處新舊傷痕，包含雙眼周圍、背部、手臂、手腕、左腰背 、臀部、大腿大面積瘀青，4月25日通報甲男在甲女寫功課 的過程中因為好玩用掃把掃自己的腳，被甲男制止，甲男拿 掃把柄打甲女，造成甲女左小腿瘀傷，甲男否認有打她；9 月12日通報甲男和甲女看僵屍電影後，甲女害怕不敢上廁所 ，被甲男徒手打，造成甲女左腰、右臀部、右上臂瘀傷，甲 男只承認有叫她罰寫，不承認打她，並說手臂的傷應該是玩 耍的時候造成的；9月24日通報蔡○○因為甲女不寫功課而打 甲女，造成甲女右頸、右前臂有瘀青和紅腫等語（見偵卷第 270、271頁）。而依據108年9月12日兒少通報表所載，受理 時間為108年9月12日10時10分，通報時間係108年9月12日11 時2分，通報時間為108年9月12日11時2分，並未記載生時間 ，案情陳述為：個案自述在電視上看到殭屍，以為殭屍是真 的感到害怕，因此不敢待在沒有開燈的房間，在房間內也不 敢做事；個案提到爸爸告知個案：殭屍不是真的，已提過很 多次；本次學校發現個案身上有不當處罰之傷痕，個案表示 是上週被爸爸處罰，原因是圖案房間物品亂丟（個案表示因 為怕有殭屍，在房間內不敢亂動）。個案左腰、右臂及右前 肢被爸爸打(個案未述明用什麼打，但看起來不是用手打的 傷痕，被打的部位都被衣服包覆住）等情，有兒少保護案件 通報表可憑（見原審卷第181至183頁），上開通報內容就案 發時間並未記載，案情陳述僅記載「上週」；且被告前妻蔡 ○○於108年4月18日毆打被害人甲女，致被害人甲女受有雙眼 周圍、背、右手背、手腕、左腰背、臀、右大腿外側等多處 瘀傷（其中臀及右大腿屬大面積瘀傷）等傷害（見本件起訴 書所載；按此部分經原審認定未據告訴而為不受理判決確定 ）；且蔡○○另於108年9月24日毆打被害人甲女致其右頸、右 側鎖骨下方、右側下背部、右臀近大腿處、左側臀部、左後 大腿瘀傷（傷害部分未據告訴）之違反保護令犯行，經臺灣 臺中地方法院以110年度易字第502號判處拘役20日一節，有 該院110年度易字第502號判決在卷可憑（見原審卷第107至1 12頁），則108年間涉嫌毆傷被害人甲女者除被告外，亦另 有他人，尚不足遽以認定本件實施傷害犯行之行為人確為被 告。況經本院向甲男服役之特戰指揮部特四營營連函調甲男 於108年度之休（請）假紀錄卡顯示，甲男於108年9月9日至 19日間確實在軍中並未休假，有卷附陸軍特種作戰指揮部特 種作戰第四營108年休（請）假紀錄卡在卷可稽（見本院卷 第127頁），被告雖有部分日數係在108年9月12日1週內，然 自109年9月9日至12日間被告應不在家中，客觀上當無在此
時段內毆傷被害人甲女。
㈣綜上所述，公訴人所提出之本案事證，僅能證明被告確曾經 有毆打被害人甲女之事實，惟尚乏其他積極證據可證公訴意 旨所指108年9月12日被害人甲女遭人毆打成傷之事實確係由 被告所為。從而，本案尚未達於通常一般之人均不致有所懷 疑而得確信被告有上開公訴意旨所指犯行為真實之程度，原 審疏未詳酌上情，予以論罪科刑，尚有未洽。被告上訴否認 此部分之犯行，為有理由，應由本院就此部分予以撤銷，改 諭知無罪判決。至原審判決認被告亦犯有違反法院108年6月 28日保護令之犯行，而與此部分被訴傷害犯嫌有裁判上一罪 關係，為起訴效力所及而併予審究等情，然因被告此部分被 訴傷害犯嫌既經本院撤銷改判無罪，關於違反保護令部分難 認與此部分被訴傷害犯嫌有想像競合犯之裁判上一罪關係， 本院自無從併予審究，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第2條第1項前段、修正前刑法第277條第1項、刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官康孝存提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。