臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度重侵上更一字第1號
上 訴 人
即 被 告 許宏駿
選任辯護人 林秀夫律師
上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院
107年度侵訴字第93號，中華民國108年5月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第28929號），提起上
訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。
丙○○被訴其餘三次強制猥褻罪部分，無罪。
犯罪事實
一、丙○○（綽號胖虎）為某幼稚園外聘之體能課程老師。而0000 -000000 （下稱乙○，民國000 年0 月生，案發時4 歲餘， 就讀幼稚園中班）於105 年9 月至000 年00月間每週四下午 5 時至6 時（起訴書及原審均誤載為下午4時至5時），報名 丙○○所開設、需另外付費之課後感覺統合課程，惟丙○○見乙 ○年幼可欺，課後自費課程並未有乙○之班級老師跟課，認為 有機可乘，且明知乙○是未滿7 歲之幼童，依其生理、心理 之發展，尚無性之認識與慾望，不可能同意為猥褻行為，竟 萌生對未滿14歲之乙○為強制猥褻之犯意，於105年9月至000 年00月間某日，利用上感覺統合課程時，在該幼稚園之2樓 廁所內，違背乙○意願，對乙○為猥褻行為1次。其手法為上 課時將乙○趁機帶往廁所（讓小朋友玩躲貓貓之遊戲，而未 予注意其動向）後，自行脫下褲子要求乙○撫摸，乙○表示不 要，丙○○對乙○說：「如果不摸，要用親的」等語，命令乙○ 撫摸其下體，乙○不敢不從，丙○○即拉著乙○的雙手前後摩擦 其生殖器，直至其射精，以此方式，違背乙○意願，強制猥 褻乙○得逞。丙○○於滿足性慾後，即囑咐乙○不可以告訴別人 ，否則要跟乙○認為較兇之導師Vicky 老師（即徐ＯＯ）說乙○ 上課不乖，乙○因懼於丙○○之權勢，未敢即時告知其他老師 或家人。嗣於106年8 月10日晚間，乙○之祖母0000-000000B （下稱丙女）幫乙○洗澡時，乙○無意間透露曾摸過丙○○之生 殖器，且對於撫摸之方式、過程描述甚詳，丙女發現有異， 而告知乙○之母0000-000000A（下稱甲○），甲○進而報警處
理，始查悉上情。
二、案經甲○訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力方面：
一、性侵害犯罪防治法第15條規定：「因職務或業務上知悉或持 有被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分 之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員於必要 時應採取保護被害人之安全措施。行政機關及司法機關所公 示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及 其他足資識別被害人身分之資訊」。法院辦理性侵害犯罪案 件應行注意事項第3項規定：「裁判及其他必須公示之文書 ，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。如確有記載之必要 ，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之。法院依 前項規定使用代號者，並應作成該代號與被害人姓名對照表 附卷。」。兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定 ：「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第 三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前 項兒童及少年身分之資訊」。查本案代號0000-000000 號之 被害人除為性侵害犯罪被害人外，被害時亦為年僅4 歲餘之 兒童，依前揭規定，本案判決書關於代號0000-000000之被 害人僅記載為乙○，另乙○之母親甲○、祖母丙女及幼稚園老 師，若予以揭露渠等中文姓名，可輕易知悉本案被害人乙○ 之真實身分。是以被害人之母親、祖母及幼稚園老師之中文 姓名應屬其他足資識別被害人（兒童）身分之資訊，亦均以 代號及英文姓名記載之。
二、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 被害人乙○向司法警察所為陳述，為被告以外之人於審判外 所為之言詞陳述，屬傳聞證據，且無專業人士在場協助詢問 ，並經被告之選任辯護人於原審準備程序時主張無證據能力 ，且查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情 形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，並無證據能力。㈡、性侵害犯罪防制法第19條第1、3項規定：「兒童或心智障礙 之被害人於偵查或審判中，經司法警察、司法警察官、檢察 事務官、檢察官或法官認有必要時，應由具相關專業人士在 場協助詢（訊）問」、「專業人士依第一項規定協助詢（訊 ）問必要時，偵查中經司法警察、司法警察官、檢察事務官 或檢察官之許可，審判中經法官之許可，得由專業人士直接
對被害人進行詢問」。又性侵害犯罪防制法第26條第2項規 定：「被害人於偵查中，依第19條第3項後段規定接受專業 人士直接詢問所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證 據」。本件被害人乙○於偵查中係在檢察官面前，由具相關 專業之吳○○老師（服務於臺中市立臺中特殊教育學校）在場 協助詢（訊）問，參酌上開規定，被害人乙○於偵查中之證 述內容（未滿16歲，依法無庸具結)，得為證據，且並無證 據顯示乙○係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形 ，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況 下所為，是被害人乙○於偵查中之陳述自有證據能力。㈢、證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被 害經過者，固屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，而 不具補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明 被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明 對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非 用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接 證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證 明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目 睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，自 屬適格之補強證據（最高法院110年度台上字第4087號判決 意旨參照）。本案就被告是否有對被害人乙○強制猥褻之犯 罪事實部分，證人甲○（即乙○母親）、丙女（即乙○祖母） 並未親自見聞，是其等轉述被害人乙○關於強制猥褻之情節 部分，係聽聞自乙○，對於能否直接證明被告強制猥褻犯行 乙節固無證據能力。惟證人甲○、丙女如何得知乙○之指述情 節？得知後之處置狀況如何？其等於平日與乙○之相處及本 案之事後互動如何？該等事實是屬於足以證明乙○供述內容 是否真實之情況證據，而上開情況係證人甲○、丙女所親身 見聞，是證人甲○、丙女關於此部分之證言，均有證據能力 。
㈣、性侵害案件因具有隱密性，蒐證不易，為保障被害人權益， （修正前）性侵害犯罪防治法於第6 條規定，直轄市、縣（ 市）主管機關應設性侵害防治中心，配置社工、警察、醫療 及其他相關專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、驗 傷及取得證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律服 務等事項，且為協助被害人穩定情緒及法院發現真實，（修 正前）同法第15條復明定被害人之一定親屬及相關社工、醫 療等人員，得陪同被害人在場並陳述意見。而前述專業人士 就其所介入個案，經由直接觀察，對被害人於輔導治療過程 中所產生與待證事實相關之反應或身心狀況所提出之意見，
或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，適足以 為刑事訴訟制度之與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據 方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。是前揭 報告，既係與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法， 自具補強證據之適格(最高法院110年台上字第1537號、 108 年台上字第 3470 號判決意旨參照)。本案臨床心理師朱倍 毅出具之心理治療報告摘要（見偵卷第11至13頁）係臨床心 理師朱倍毅對乙○於治療輔導過程，本諸與乙○之心理諮商晤 談及訪談結果，又本院調取之臺中市家庭暴力及性侵害防治 中訪視輔導報告、南投縣政府112年2月6日函文所提供之個 案匯總報告（本院更審卷第127-154頁），均是社工人員經 過直接觀察及以個人實際經驗為基礎，輔以自身專業而提出 所為之紀錄與報告，且並無顯不可信之情形，依照刑事訴訟 法第159 條之4 第2 款規定，應具有證據能力。㈤、至卷附臨床心理師朱倍毅對臺灣臺中地方檢察署檢察官提問 答覆（見偵卷第17頁）：其中記載【提問問題：⒉個案先前 是否有提起被害過程？如果有，提起的狀況為何？答：在整 個諮商過程中，個案都沒有提過被害的「過程」。唯一一次 是在玩扮演遊戲過程中（第三次諮商），「壞人」角色出現 ，造成其他玩偶的驚恐躲藏；個案突然從遊戲狀態跳離扮演 角色，正色地告訴治療師，她以前的學校也有一個壞人，就 是XX老師（相對人），中班時的體能老師，把她關到廁所裡 不能出去，她害怕回以前的學校，擔心會看到XX老師... 等 言語。似乎個案被遊戲劇情誘發了某段記憶，靈光乍現地想 到她心目中也有一個大壞人，於是提及了相對人。雖然治療 師試著問問題，希望個案多講一點，但個案把自己想說的話 說完以後，便急著想回到遊戲，這段對話只維持大約不到五 分鐘的時間。⒊以個案的心智程度，有無可能捏造被害過程 ？答：捏造事實的可能性很低，依治療師觀察，個案的心智 發展程度應與一般同齡兒童相當，並無超前成熟跡象。而五 、六歲的孩童若說謊，情節過程很難維持前後一致，多講幾 次以後會有許多添加、誇大或扭曲不符現實的情節，很容易 被成人辨識。幼童的記憶，隨著時間遞增，較可能遺漏了某 些細節，而不是在同一個事件上加添新的東西。以個案來說 ，諮商中她幾乎不曾再提及案情，唯一一次也僅輕描淡寫、 缺乏細節，但關鍵情節卻是一致的。】等情，為證人於審判 外之書面陳述，且被告及其辯護人於原審亦爭執其證據能力 ，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應無證據能力。㈥、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證
據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。除上開證據能力之判斷外，本判決認 定事實所引用之其餘供述證據，檢察官、被告及辯護人於本 院準備及審理程序時，均同意具有證據能力，且未於言詞辯 論終結前聲明異議（本院卷第77-81頁、第275-282頁），而 本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明 顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟 法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告丙○○固承認其於上開時、地確係乙○感覺統合課程 老師之事實，惟矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：我上 統合課時，現場總共有8 位小朋友一起上，我沒有跟被害人 獨處的機會，上課的隔壁有鋼琴教室，那邊有時候也有人上 課，我不可能犯案。106 年8 月10日上課時，我因乙○不乖 有罵乙○，罵完後第2 天就接到電話，說乙○指述1 年前的事 情，我也很震驚，若真如此，乙○之母親、家人這麼長時間 怎都沒發現異常？本案是否是乙○因被罵心生不滿，才為如 此指述？而且乙○說案發時我有拍攝照片，但我手機內並未 存有乙○個人照片，乙○所述不實云云。另辯護意旨略以：① 乙○曾指述：其遭性侵時，被告曾以手機拍攝其臉部，伊用 手遮住臉，被告用手機定時，手機一響就結束，四次均有計 時。而經警方鑑識之結果，查無與本案有關之犯罪證據，並 指明已將105年9月1日至106年8月31日所建立及刪除之相片 檔擷取出來供承辦單位憑辦。乙○指明遭性侵時有同學目睹 ，但迄無人出而指證，幼兒之心理判斷，今非昔比，證人Vi cky證稱：家長提告後，發現乙○所述不一，曾曉以學生應說 實話，乙○表明所稱性侵，係夢中情事（鈞院前審卷二第250 、258、259頁），足徵乙○有說謊能力。本案緣於乙○於106 年8月10日開學初，上課時多話，遭被告斥責，乙○亦不否認 有上課多話的情形。本案雙方流於各說各話之，真相難明。 被告出身警察世家，知所行止，本案第一審判決後，網路爭 相報導，乙○母親因受訟累，乳癌復發而往生，父親近日亦 肝癌身亡，本案乙○指述遭性侵之時段，前後不一，曾於106 年8月15日稱第一次性侵為早餐前，第二次為下午吃點心後 ，第三、四次的時間已經忘記，繼稱第四次或在上午吃點心 前，或稱在吃中餐之前等語不一，核與統感課上課時間為正 規課程之後下午四至五、五至六時之情不符，就地點則稱：
第一、二次均在一樓，與統感教室設於二樓之情亦異，更稱 「胖虎帶我去廁所時，有三個小朋友看到」，但未見任何小 朋友出面指證。乙○稱摸被告時有白色灰塵擦不掉，用手拍 就飛掉（與經驗法則不符），又稱灰塵擦不掉，下樓拿濕紙 巾擦拭，可是擦不掉，太溼了，擦好又跑回去跟胖虎說擦好 了，胖虎又命我繼續撫摸，在偵訊時稱：遭性侵時哭哭，有 不悅經驗，然何以又會返回繼續摸，違反常情，且若有精液 沾在乙○衣物上，必會被老師或每日為乙○洗澡的祖母發現。 乙○又稱：被告帶伊進廁所前，在走廊上先將褲子脫掉亂丟 ，又改稱是被告掀起褲子先自行撫摸，再叫我摸他下體，前 後矛盾，且統合教室與廁所間並無走廊，若在統合教室外褲 子，勢難躲過其他學生的目光，被告兼課之學校甚多，但未 見有其他師生指控，乙○自述其撫摸被告時心情不好，但導 師徐○○證稱被告與乙○間互動良好，上課時常請乙○為示範， 祖母亦證稱乙○未曾表明不願上學，足證乙○所言非實。被告 並無戀童之病，業經檢察官函查其就診資料可資證明。乙○ 所指二至四次性侵，時、地、物等犯罪相關要件不明確，違 證據明確性原則，為足資為認定犯罪事實之論據。乙○稱被 告生殖器長長、軟軟的，甲國醫藥大學附設醫院鑑定意見： 勃起前外觀約3公分、直徑約2公分，勃起後約5公分，與乙○ 所述不符。鑑定關於被告勃起射精的時間約4分27秒，與乙○ 稱：精液太溼了，撫摸時間甚久不符。臨床心理師朱倍毅所 作之治療評估，是基於乙○受有侵害之錯誤假設。趙儀珊之 鑑定報告為統計資料之呈現，屬趨勢現象，報告指明乙○如 受外來之指述，所陳自有失實情事。甲○稱其本身有修幼教 ，聽聞乙○之陳述後，與家人研究尋求司法途徑，則甲○提告 前已自行研究，乙○有高度受外來指示之可能。又依五歲小 孩之腕力，能否達使對方射精之程度，亦有可疑。被告於父 亡後，找到案發當時自己使用的手機，請求再送鑑定，以查 明其中有無與本案相關的照片，否則即應為無罪之諭知。② 若認有罪，請依起訴意旨從輕處斷，並為緩刑之宣告（或附 條件），給予被告自新的機會。惟查：
㈠、上開犯罪事實，業據被害人乙○於106年8月15日檢察官偵查中 由專業人士吳○○老師協助詢問時證稱：「（讀幼稚園時，有 沒有發生什麼不開心的事情？）胖虎哥哥叫我摸尿尿的地方 ，胖虎哥哥在學校是上體能課。」、「（胖虎哥哥做的事情 是在你讀什麼班時？）中班。」、「他叫我到廁所摸他尿尿 的地方，不摸要用親的。」、「他叫我用兩隻手上下摸。」 、「（摸的時候，胖虎哥哥的姿勢是如何？胖虎哥哥是站著 或是坐著、躺著？你呢？你站在胖虎老師哪一邊？）他說好
舒服。站著。站著。我站在他前面。」、「（摸的時候，胖 虎哥哥褲子還有穿著嗎？）全部都沒有。」、「（胖虎哥哥 有露出哪裡？）尿尿的地方，長長的，厚厚的根，沒有連起 來的地方可以動。」、「（為什麼你會跟胖虎哥哥去廁所？ ）因為要摸尿尿的地方。」、「摸摸的地方，摸了很久，他 用手機調鬧鐘，閙鐘響了就可以出去。」、「（這是第一次 ？是在你讀中班的時候？）是。」、「（胖虎哥跟你說什麼 ，你才會去廁所？）他說叫我摸他尿尿的地方，就拉著我的 手，然後去廁所摸他尿尿的地方，胖虎哥哥拉我的2隻手， 然後我就直接摸，因為沒摸會用親的，這是胖虎哥哥說的。 」、「（你說沒摸是誰沒摸？）我。我如果沒摸，會用親的 ，這是胖虎哥哥在多功能教室講的。」、「（你有沒有跟胖 虎哥哥說過你不喜歡？你怎麼跟他說？）有。我說這樣我手 會酸，他還是叫我做，可是不摸的話，要用親的，我就直接 摸。」、「我跟他說我手酸，然後他還是叫我摸，他說沒摸 的話就要用親的。」、「（摸一摸有沒有什麼跑出來？）灰 塵。」、「（灰塵是什麼顏色？）白色。他的灰塵掉在我衣 服。」、「（灰塵是掉在衣服哪裡？）我肚子的地方。」、 「（胖虎哥哥有看到嗎？）有。然後我騙他說我要去上廁所 ，然後我就去拿濕紙巾擦我衣服上的垃圾，然後我再把濕紙 巾丟掉，然後我去多功能教室找胖虎哥哥，胖虎哥哥就開始 計時，叫我繼續摸，然後鬧鐘響了，我就回去我們的奇ＯＯ班 。」、「（胖虎哥哥有沒有跟你說這些事情是不能說？）是 。」、「他說不能說出來，這樣會跟我的導師說，我還是跟 阿嬤說了。」、「我跟Vicky 老師說是我夢到的，因為我害 怕Vicky老師。」、「（Vicky老師找你，是你跟阿嬤講之前 就先找你？或是阿嬤先知道，Vicky老師才找你？）阿嬤先 知道，Vicky老師才找我。」、「（胖虎哥哥說會跟Vicky老 師說，你覺得他會跟Vicky老師說什麼？）說我不乖。」、 「（說你怎樣不乖？）他會說我上課不乖。」、「（你會怕 Vicky老師嗎？）會。」、「因為Vicky老師好可怕，他生氣 都會大叫。」、「（他生氣會怎樣？）會被罰站。可是我還 是說了。」、「（所以Vicky老師問你什麼問題？）他問我 那個是做夢還是真的，我說做夢，Vicky老師說你一下說做 夢，一下說真的，到底哪一個是真的，可是是真的，但我沒 告訴他，因為Vicky老師會生氣我。」等語（見他字卷第17 至22頁反面）；又於106 年10月3 日偵訊時，在吳○○老師的 協助訊問下，以照片指述案發地點在幼兒園二樓的廁所（見 他字卷第61頁反面至63頁反面），106年10月13日檢察官帶 同乙○親自回到幼兒園指出案發地點在二樓廁所，並有照片
為憑（中市警婦偵字第1060015611號卷第50頁、第52頁）。 據上可知，乙○對於胖虎哥哥有在伊讀中班時，利用上課時 帶伊至廁所內，站著叫伊摸他尿尿的地方，說不摸就要用親 的等語，且胖虎哥哥抓伊的手去上下摸，伊覺得手酸，尿尿 的地方後來有跑出白色的灰塵等情甚為明確。而乙○上開用 語顯屬稚嫩，童言童語，符合幼兒之用字譴詞習慣及認知， 與渠指述時5 歲年齡之認知、溝通及表達能力相當，實難遽 認有何受成年人誘導、暗示、教唆之可能，且渠前後歷次陳 述遭猥褻之過程、用語等主要情節大致相符，並無矛盾不可 採信或刻意誇大、醜化、刻意作不利於被告之處。更何況乙 ○年紀尚屬稚幼，應無性經驗及常識，倘非真實發生過、親 身經歷使渠記憶有所根本，實難任意杜撰上開猥褻情節或強 行記憶，故應較無因衡量利害得失，或受他人指導而故為虛 偽之可能。而被告與乙○間並無何仇恨過節，實難以想像乙○ 有何虛構誣陷被告之動機及必要，縱被告曾罵過乙○，亦難 想像因此細故，以乙○之年紀、智能，即能於事後莫名地杜 撰上開猥褻情節之可能。此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表 、被害人案發地點現場自繪圖、被害人繪製人體指認圖、現 場照片18幀、臺中市私立○○○幼兒園106 年9 月20日中市○幼 字第1060920 號函暨所附上課時間表、學校平面圖、被害人 之母提供與學校Vicky 老師以通訊軟體LINE對話畫面翻拍照 片4 幀、履勘現場筆錄（以上見警卷第45至63頁；他字卷第 1 、33、34頁）、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件被害 人代號與真實姓名對照表、性侵害案件監護人代號與真實姓 名對照表、性侵害案件證人代號與真實姓名對照表、105年 度上學期9-12月課後才藝一覽表、被害人案發地點現場自繪 圖105學年度上學期課後才藝課程簡介、幼兒園1樓及2樓消 防平面圖（見偵28929不公開卷第7-12頁、他6467號不公開 卷第8、14-15、31-39頁）等附卷可稽。㈡、本案係丙女(即乙○祖母)在幫乙○洗澡時，乙○無意間透露，經 追查後始發現等情，業據證人丙女於106 年8 月15日警詢時 、偵查中證稱：我於106 年8 月10日晚間幫乙○洗澡時，乙○ 忽然問我說男生尿尿時為什麼是站著，女生為什麼不可以， 我說因為男生有小雞雞，乙○就說她也要當男生，可以摸摸 ，我說為什麼，乙○回答有摸過胖虎哥哥的，我問胖虎哥哥 是誰，是乙○同學嗎，乙○說不是同學，是教體適能的老師。 洗完澡後，我再繼續問老師叫她什麼，乙○說老師叫她用手 摸他，她將手用手指比成圓型前後來回移動，她有做手勢讓 我看，我問她妳這樣手會不會痠，她說：老師說手痠了就用 親的，我問她：妳有親嗎？她回答：好噁心，沒有親。乙○
說胖虎老師說很舒服等語（見他字卷第2 頁反面至3 頁、第 24頁）；復於原審審理時具結證述：「〈提示警卷第25頁偵 查筆錄〉（妳之前在警察局跟檢察官偵查的時侯，妳曾經有 因為被害人乙○在洗澡的時候跟妳講的一些事情，妳有去警 察局在檢察官那邊，把當時的那段情節描述過，是否還記得 自己說了什麼？106 年8 月15日筆錄上記載的是否為當時檢 察官問妳，如何發現被害人乙○被老師性侵，妳所陳述的內 容是否實在？）實在。」、「（洗完澡妳繼續再問被害人乙 ○當時有無責怪的語氣？）我忘記了，沒有說責怪她，我就 想說一直要把事情知道清楚這樣而已，就像平常對話，我沒 有罵她。」、「（是否就像平常一樣對話，妳問什麼她就回 答？）對。」、「（整個問完到結束，對話過程中有無對被 害人乙○說一些指責或讓被害人乙○害怕的話？）沒有，因為 問完我就想說要跟我兒子講這樣。」、「（是否問完也沒有 再多跟被害人乙○說其他的事情？）對。」、「（被害人乙○ 除了上學及父母照顧時間外，其餘很多時間都是由妳照顧， 事情發生以前，有無教導過被害人乙○身體保護或跟性教育 有關的事情？）性教育是沒有，偶爾會跟被害人乙○說不可 以給男生親親，因為她長的很漂亮，就跟她說不可以隨便給 男生親親這樣。」、「（在警詢筆錄時所記錄的方式是她將 手用手指比成圓形前後來回移動，這個文字的描述是否與妳 剛才示範的相同，只是把手指頭做成有點弧度，像月圓形這 樣子的移動？）被害人乙○也是有說這樣，用兩手有點弧度 ，做出上下移動的動作。」、「後來我們都不敢再提這件事 ，就是想要讓被害人乙○慢慢的淡忘」、「（在這之前被害 人乙○有無表現對男生身體的好奇或興趣？）好像沒有。」 等語屬實（見原審卷第107 至109 頁），已詳述乙○係於何 種情況下向其陳稱本案情節，且丙女於本案發生之前並未對 乙○為性教育，案發前乙○並未表現出對男生身體好奇或興趣 ，而其詢問乙○時並未責怪乙○等情甚明，益徵乙○乃係無意 中對其祖母即丙女陳述到上開過程，且乙○之前確未接觸到 性教育，案發後，乙○祖母亦未指責乙○，凡此種種足認被告 若未對乙○為上開猥褻行為，乙○實無可能自行杜撰上開性方 面之情節。且證人丙女與被告素無恩怨糾紛，衡情，當無編 造故事、設詞誣陷被告之可能。
㈢、按證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊 性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人 類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影 機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉 ，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對
於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難 期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因 個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之 能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度 、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之 不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原 因，未必絕對係出於虛偽所致。是以證人之證詞，遇有前後 不一，或彼此互相齟齬之情形，法院應就其全盤供述之意旨 ，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則， 詳予剖析其供述異、同之情形，調查其他必要之證據，以去 瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真 實性無礙時，即非不得予以採信。況證人之供述，前後稍有 不符或相互間有所歧異，究竟何者可採，事實審法院非不可 本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨； 若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂 一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而供述之一 部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證 人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟 酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一 部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院98年度台上字第 2148號、99年度台上字第4370號判決意旨參照）。被告及辯 護人雖質疑被害人乙○歷次指述就次數、時間、地點、犯案 情節存有前後不一與不合理之矛盾云云，然本案被害人乙○ 於案發時僅4歲餘，於警詢、偵查中指述時亦僅5 歲，乃稚 幼兒童，參酌其年齡、心智狀況、認知、溝通及表達能力， 其就時間、地點、非主要情節等細節部分難為精準記憶，亦 可理解，尚難以此部分之歧異，即遽認乙○上開指述遭猥褻 之情不可採信。至證人即班導師Vicky 雖於警詢時證稱：我 詢問乙○本案過程真假時，乙○曾回答：這是她夢到的等語（ 見他字卷第32頁）；另於本院審理時證稱：「（當時妳有跟 乙○確認是真的，還是假的嗎？）我有問她，可是她就是一 下子說是真的，然後一下又說是做夢之類的。」、「她先說 是真的，然後事後又講說是做夢的。」、「都各講1次而已 ，我就沒有再繼續問。」、「（這2次各隔多久？）一下子 而已，沒有很久。」、「（同一個時段就對了?）對。」、 「她一開始就是講完，我就問她說是真的嗎，我跟她說要實 話實說，然後我跟她說不能說謊之後，她就說是開玩笑的， 是做夢的這樣子。」等語（見本院卷二第250、258、259頁 ），然證人Vicky於本院審理時亦同時證稱：「我不確定這 件事情到底是真是假，但我又覺得說小朋友有這樣的反映，
應該是她有經歷過什麼事，但實際上是不是真實的，我也不 敢確定。」等語（見木院卷二第251頁），且被害人乙○業於 偵查中證稱：「我跟Vicky 老師說是我夢到的，因為我害怕 Vicky老師。」、「因為Vicky老師好可怕，他生氣都會大叫 。」、「（他生氣會怎樣？）會被罰站。可是我還是說了。 」、「（所以Vicky老師問你什麼問題？）他問我那個是做 夢還是真的，我說做夢，Vicky老師說你一下說做夢，一下 說真的，到底哪一個是真的，可是是真的，但我沒告訴他， 因為Vicky老師會生氣我。」等語，已明確證稱是因為畏懼V icky老師才向其陳稱是做夢的，但實際上確有其事。衡諸情 理，乙○乃幼稚園學童，因而畏懼有管教權之班導師，亦可 理解，據此，乙○面對證人Vicky 詢問時，因害怕班導師生 氣而謊稱夢到的，亦不違常情，且乙○並無性經驗及常識， 自無夢見此種猥褻情節之可能，自難以此遽為有利於被告之 認定。
㈣、經本院前審送請臺灣大學心理學系副教授趙儀珊就被害人乙○ 偵訊所為陳述之可信度、有無被誘導等情事實施鑑定，鑑定 意見如下（此部分就「乙○警詢陳述」之鑑定意見，此後引 用之目的僅在於說明被告辯護人所引警詢筆錄用以彈劾乙○ 陳述之辯解，並不可採；惟為確保鑑定意見之完整性，仍就 主要鑑定意見之內容敘述如下）：
⒈本案證人之身心特質：〈陳述能力〉
①乙○接受警詢及偵訊時，為一般5歲孩童，據鑑定資料並無 智能障礙或發展缺陷。然而，從調查筆錄及偵訊筆錄的影 像來看，顯然乙○的情緒較不穩定，尤其第一次面對陌生 人或在陌生環境時，乙○會做出大叫或反覆說『咕咕雞』的 反應，而且是需要經過一點時間的適應才有辦法讓乙○的 情緒平復。因為乙○情緒較難受控的關係，乙○母親在警詢 和偵訊都全程陪同，鑑定人認為，考量乙○的情緒需求， 而且有許多舉動是只有家長才有辦法解讀，乙○母親在場 陪同是必要的。
②此外，乙○的注意力如學齡前兒童較有限，只要警員沒有接 著問問題，而是在打筆錄，乙○會因此不耐煩，開始大叫 或躁動，但當警員可以連續（中間不中斷打筆錄）提問時 ，乙○明顯比較淡定，也比較願意回答問題。乙○在接受詢 （訊）問的過程中，通常是在等待警員問問題時與母親互 動，有時候乙○母親有辦法讓乙○情緒平復，但筆錄製作的 過程中也常出現連乙○母親也無法安撫乙○的情形，處理的 方式僅是休息，或放任乙○發洩到安定下來為止。 ③乙○在警詢與偵訊時，其陳述能力並沒有被警員或協助偵訊
的專業人士評估，故鑑定人無法判斷乙○的基本能力。然 而，從乙○描述案情的情形來看，其陳述能力符合學齡前 孩童的發展程度，甚至是稍微高於平均的，除了直接回答 警員或專業人士的問題，乙○也有能力多補充細節。然而 ，因為乙○容易分心，故經常在沒有專心傾聽問題的情況 下回答問題，警員必須多次重複問題來確認乙○的回答是 否出自於本意。
⒉警詢及偵訊筆錄製作過程符合多項國際最佳實務建議： ①如同之前所提及的四種實質影響訪談的問話方式，心理學 的理論和研究堅定地指出，開放式問題和指示性問題是要 求證人從自身提取記憶，故能獲得最多可信證詞；選擇性 問題為封閉式的詢問方式，會限制弱勢證人的回答非所問 例如：證人只能回答是/不是，有/沒有）。雖然選擇性問 題對於瞭解在弱勢妨害性自主案件中調查非常特定但未被 提及的具體細節有其必要性的（例如：有無插入行為、有 無射精等），但過度仰賴選擇性問題將會導致在詢/訊問 弱勢證人過程中僅得到很侷限的資訊報告。而誘導性問題 則是無論在何時都應該被完全避免，基於弱勢證人可能因 為他們此階段的心智發展程度，或成人的權威形象，導致 弱勢證人被誘導性問題高度影響，因此學術界和專業社群 一致認同誘導性問題在詢訊問兒童或智能障礙者上都不應 該被使用。誘導性問題事先假設了弱勢證人在詢訊問中所 未提及到的訊息，可能將導致證人記憶的誤植或扭曲，所 以我們將不能確定弱勢證人所說出口的資訊為她自身真實 的或者被誘導性問題所污染的記憶。先前曾經提及，開放 式問題與指示性問題比起封閉式問題更能問出詳細的細節 ，相反的由封閉式問題所取得的訊息較少或模糊。根據國 內外的實證研究，使用開放式問題時，受詢問者的自發性 答案比較有可能來自於自己的記憶（並非受到問題的污染 ），故比較可靠。當記憶不豐富或發生時間點不在最近時 ，非常年輕的證人或智能障礙者尤其脆弱且容易被誘導或 誤導。
②乙○警詢部分：在本次詢問中，在場者除兩位女警及乙○外 ，尚有社工、乙○母親陪同。雖然其中一位女警負責打筆 錄，但該女警也經常提問，故製作筆錄的過程中，兩位女 警都有對乙○進行詢問。乙○母親雖然在場，一開始因為乙 ○的情緒較失控，女警和社工都無法處理，故乙○母親與乙 ○有較多的互動和對話，乙○情緒較平復後，其母親也僅坐 著陪同，乙○回答問題時偶而會點頭，但這些反應是在乙○ 的視線外，故鑑定人認為乙○母親並沒有明顯參與或干擾
筆錄的製作，乙○也沒有展現出期待母親協助詢問或回答 的行為。陪同的社工也僅在現場陪同，除了於第33頁協助 警察確認胖虎哥哥是否有拿著東西，該社工在其他時間點 並沒有影響筆錄的製作。筆錄譯文呈現的內容，明顯是女 警已與乙○互動了一段時間才開始錄影的，乙○也看似願意 與女警互動。然而，乙○當時有可能是緊張的，所以女警 開始詢問乙○其年齡，喜歡的顏色和卡通後，乙○開始用『 咕咕雞』、『不知』並大笑或大叫來回應女警。因為乙○僅5 歲，也比較愛玩，女警一開始也用開玩笑的方式與乙○互 動，但這也導致乙○更難安定下來接受詢問。雖然警員的 態度溫和，乙○也未表現出抗拒互動或陳述之情形，但因 為在此階段乙○主要與母親互動，鑑定人無法確認警員與 乙○的信任關係是否有建立起來。考量乙○僅5歲，警員應 該簡單的評估乙○的陳述能力，以助於警員在詢問案情時 ，設計符合乙○認知能力的問題。但顯然因為警員沒有事 先評估乙○的能力，尤其是針對次數、時間等等的問題， 所以詢問案情的效率受影響，此外，女警也沒有提醒乙○ 一些『遊戲規則』，例如如果不知道答案可以回答不知道、 聽不懂問題時可以說、要說真的有發生的事情等等，但慶 幸的是，乙○看似沒有要討好女警的傾向，反而經常回答
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