臺灣高等法院民事裁定
112年度抗字第771號
抗 告 人 淺水灣山莊管理委員會
法定代理人 何慶華
上列抗告人就債權人力興資產管理股份有限公司與債務人蔡步青
律師即張伯樂之破產管理人間強制執行聲明異議事件，對於中華
民國112年5月22日臺灣士林地方法院112年度執事聲字第4號所為
裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、異議及抗告意旨略以：○○○○○社區（下稱系爭社區）自民國6 9年以來陸續由建商開發興建，建商承諾提供如附表所示甲 標土地設置運動公園、如附表所示丙標土地（與甲標土地合 稱系爭土地）設置自來水塔等公共設施以俾住戶永久使用， 並於80年間陸續興建完成。詎承接系爭社區開發案之建商地 主張伯樂竟於81年9月29日將系爭土地設定抵押權登記（下 稱系爭抵押權）予第三人亞洲信託投資股份有限公司（下稱 亞洲公司），嗣因伊管理系爭社區事務時發現上情，方要求 張伯樂於85年8月24日、86年1月16日及88年5月15日補立土 地使用同意書，以證明張伯樂無條件提供系爭土地由伊永久 管理使用，故系爭社區住戶就系爭土地之永久使用權係基於 各買賣契約之約定，並非系爭抵押權設定登記後始由張伯樂 所同意授予。又丙標土地早在81年5月2日即已設置公用自來 水塔，依自來水法第61條之1規定，應視為有法定地上權之 占用權源。伊就系爭土地既有永久管理使用權，且成立於系 爭抵押權設定登記前，原法院民事執行處（下稱執行法院） 之111年度司執字第25754號強制執行事件（下稱系爭執行事 件）自不應以111年12月16日士院鳴111司執速字第25754號 執行命令（下稱系爭執行命令）除去伊就系爭土地之永久管 理使用權。伊就此聲明異議，經原法院司法事務官以伊取得 權利係在系爭抵押權設定登記後，且致系爭土地於第1次拍 賣期日無人應買，已影響系爭抵押權為由，於111年12月16 日以111年度司執字第25754號裁定駁回伊異議（下稱原處分 ），伊不服提出異議，再經原法院以112年度執事聲字第4號 裁定（下稱原裁定）駁回伊異議，伊不服原裁定提起抗告， 請求廢棄原裁定等語。
二、經查：
㈠債務人張伯樂前以其所有之系爭土地，於81年9月29日設定擔
保債權總金額為本金最高限額新臺幣（下同）6億6千萬元之 系爭抵押權登記予亞洲公司（見系爭執行事件卷二第18、41 頁），復經亞洲公司將系爭抵押權及所擔保之債權均讓與人 力興資產管理股份有限公司（下稱力興公司），並於98年1 月12日辦畢抵押權讓與登記（見系爭執行事件卷二第43至52 頁），故力興公司關於系爭抵押權之權利行使，應與讓與人 亞洲公司無異。力興公司嗣持臺灣臺北地方法院94年11月29 日北院錦94執戊字第45255號及臺灣基隆地方法院94年7月25 日基院慧93執慎字第2169號債權憑證為執行名義（下合稱系 爭執行名義，見原法院110年度司執字第11020號卷第55至68 頁，下稱11020號卷），以其對張伯樂有債權本金50,624,65 0元及利息、違約金為由，聲請拍賣系爭土地（見11020號卷 第7至15、419至429頁）。
㈡執行法院以系爭執行事件受理後（原係以11020號事件受理， 因斯時甲標土地係由法務部行政執行署士林分署執行中，遂 將該部分移併該署執行，待該署不再繼續執行，始移回執行 法院分由系爭執行事件繼續執行，見11020號卷第123至124 頁、系爭執行事件卷一第1頁），審酌鑑價機構出具之鑑價 報告（見系爭執行事件卷一第131至189頁），佐以前往指界 查封時據地政人員指出系爭土地位於系爭社區內，上有游泳 池及步道、水塔等（見系爭執行事件卷一第105至106頁）， 抗告人並具狀表示甲標土地作為運動公園（游泳池、步道等 ）公共設施、丙標土地作為水塔之用，均由張伯樂無條件提 供予系爭社區住戶永久使用並由其管理等情（見系爭執行事 件卷一第229頁）；執行法院乃核定111年12月6日第1次拍賣 最低底價為19,542,160元（其中含另名債務人吳世材所有新 北市○○區○○段000地號土地之底價7,292,160元，故扣除000 地號土地底價後，系爭土地之拍賣最低底價為1,225萬元） ，並公告就系爭土地部分拍定後不點交（見系爭執行事件卷 一第293至296頁）。因該次拍賣無人應買且債權人未承受而 流標（見系爭執行事件卷二第27頁），執行法院認系爭土地 存在抗告人所指之使用狀況，以致系爭抵押權受有影響，遂 以系爭執行命令除去抗告人就系爭土地之永久管理使用權（ 見系爭執行事件卷二第29至30頁）。
㈢執行法院再就系爭土地公告第2、3次減價拍賣，並加註已以 系爭執行命令除去抗告人之使用權，如拍賣程序前無人聲明 異議或聲明異議無理由經駁回確定者，依現況點交，否則不 點交（見系爭執行事件卷二第69至73、231至235頁），均無 人應買且債權人未承受而流標（見系爭執行事件卷二第219 、279頁）；又經執行法院公告自112年2月23日起3個月內，
願買受系爭土地之人得依第3次拍賣條件，向執行法院具狀 為應買表示（見系爭執行事件卷二第289至292頁）；經力興 公司於112年4月11日具狀聲請執行法院定特別拍賣之減價拍 賣期日（見系爭執行事件卷二第397頁），執行法院復公告 定於112年6月20日進行系爭土地之特別變賣程序後之減價拍 賣（見系爭執行事件卷二第479至482頁）。而甲標土地於該 期日無人應買且債權人未承受，依強制執行法第95條第2項 規定視為撤回（見系爭執行事件卷二第525、539頁），丙標 土地則由第三人李文政以260萬元拍定並繳足價金，執行法 院遂於112年6月29日發給權利移轉證書（見系爭執行事件卷 二第527至531、541、542頁）。
三、抗告人固以前詞主張執行法院不應除去其就系爭土地之永久 管理使用權，原處分及原裁定均應予廢棄云云，惟查： ㈠就甲標土地部分：
⒈按當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或 對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制 執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執 行程序終結前，為聲請或聲明異議；但強制執行不因而停止 ，強制執行法第12條第1項定有明文。而聲明異議係於執行 程序中向將來排除違法執行處分之手段，並非於執行程序終 結後溯及排除違法執行之效果，是撤銷或更正強制執行之處 分或程序，唯在強制執行程序終結前始得為之。聲明異議雖 在強制執行程序終結前，而執行法院或抗告法院為裁判時， 強制執行程序已終結者，縱為撤銷或更正原處分或程序之裁 定，亦屬無從執行，自應駁回聲明異議。
⒉查執行法院以系爭執行命令除去抗告人就系爭土地之永久管 理使用權後進行第2、3次減價拍賣，均無人應買且債權人未 承受而流標；嗣因力興公司之聲請，執行法院遂公告定於11 2年6月20日進行特別變賣程序後之減價拍賣，而甲標土地於 該期日因無人應買且債權人未承受，依強制執行法第95條第 2項規定，視為撤回執行，均如前述，可見系爭執行事件關 於甲標土地之強制執行程序即告終結，已無從再藉由聲明異 議將原處分或程序予以撤銷或更正，自無許抗告人聲明異議 之餘地。
㈡就丙標土地部分：
⒈按物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定 外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除 本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法 物權編施行法第1條固定有明文。惟按於96年3月28日修正公 布、同年9月28日施行之民法第866條規定「不動產所有人設
定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用 收益為目的之物權，或成立租賃關係，但其抵押權不因此而 受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院 得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。不動產所有人設 定抵押權後，於同一不動產上，成立第1項以外之權利者， 準用前項規定」。而司法院院字第1446號解釋已認如抵押權 因設定地上權或其他權利而受影響者，對於抵押權人不生效 力，抵押權人聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執 行。此乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記 後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使 登記在先之抵押權受其影響，如該項地上權或其他使用收益 之權利於抵押權無影響時，仍得繼續存在，已兼顧在後取得 權利者之權益，業經司法院釋字第304號解釋認為合憲在案 ，是上開民法第866條規定於施行前，自非不得以之為法理 而予以適用。又所謂抵押權受影響，係指抵押權人屆期未受 清償，實行抵押權時，因抵押物上有成立於抵押權設定後之 負擔，影響抵押物之交換價值，致無人應買流標或不足以清 償擔保債權之情形而言。
⒉抗告人雖主張系爭社區住戶係基於系爭抵押權設定登記前即 已成立之各買賣契約，對於丙標土地存有永久使用權云云， 然查：
⑴抗告人所提系爭社區住戶鄭光耀與第三人張燕華、張海濱（ 下稱原始賣方）於69年2月21日簽立之「○○○○示範社區預定 土地買賣契約書」（下稱系爭買賣契約，見系爭執行事件卷 一第337至359頁），固能證明鄭光耀與原始賣方間曾成立買 賣契約，其中載明公共設施用地不登記為共有產權，同意鄭 光耀及社區住戶依照管理規章得共同永久使用等語（見系爭 執行事件卷一第341頁）；然系爭買賣契約復記載供水蓄水 池塔等公共設施係分別計畫於68年7月1日、69年7月1日起算 365個工作天完成（見系爭執行事件卷一第347頁），可見於 系爭買賣契約書成立之際，尚未實際施作設置完成該等公共 設施，其事後履約進度及情況即有所不明；又系爭買賣契約 非屬物權關係，僅於鄭光耀與原始賣方間具債權之相對效力 ，並無對世效力，且除鄭光耀外，無從得知系爭社區其他住 戶是否亦同與原始賣方有此等公共設施用地得共同永久使用 之約定，自不能僅憑系爭買賣契約之存在，逕認系爭社區全 體住戶於69年間就丙標土地已被合法授與永久使用權。至於 抗告人提出系爭社區部分住戶之建物登記謄本與所有權狀影 本（見系爭執行事件卷一第365至403頁），僅能證明住戶專 有之各該建物建築完成日期，並未揭示丙標土地之使用情況
及占用權源，與系爭社區住戶是否於系爭抵押權設定登記前 即已取得丙標土地永久使用權並無必然關聯。又83年8月5日 建商銷售廣告為系爭抵押權設定登記後所作成（見原裁定卷 第19至22頁），亦無從以此推認丙標土地於系爭抵押權設定 登記前之使用狀態及占用權源。
⑵抗告人再以行政院農業委員會林務局農林航空測量所81年7月 11日影像圖資（下稱系爭圖資)，及台灣自來水股份有限公 司函覆「總表水號1B-000000000原始之裝置日期為81年5月2 日」（見本院卷第25、31、33頁），欲證明丙標土地於系爭 抵押權設定登記前即已設置現況水塔，其具有合法永久使用 管理權云云。然歷年空照圖原即因航空機飛行拍攝角度、天 候、陽光、儀器等因素而存有相當誤差，未能如地面測量般 精準定位地上物所坐落之確實土地地號及面積，且系爭圖資 為模糊之色塊，不能辨識抗告人所圈圍之部分即為「丙標土 地上之現況水塔」，抗告人亦未證明上開水表之開通與「丙 標土地上之現況水塔」有何關聯；況占有係對於物得為支配 ，排除他人干涉之社會事實，權源甚多，有租賃、使用借貸 、好意施惠，甚或無權占有等不一而足，縱「丙標土地上之 現況水塔」於系爭抵押權設定登記前即已存在，其占有權源 亦非僅有被授與合法之永久使用權一途而已，尚存在其他可 能性；至於自來水法第61條之1第5項固規定：「用戶加壓受 水設備所使用之土地非屬用戶所有，但自自來水事業供水日 起，使用年限已達10年以上者，其用戶就該等土地視為有地 上權存在」，然以上開水表裝置日期81年5月2日加計10年， 其依上開規定得以取得地上權時間係在91年間，核屬系爭抵 押權設定登記後始取得之權利，亦不能證明抗告人前揭主張 為真。
⑶抗告人又以張伯樂於85年8月24日、86年1月16日及88年5月15 日簽署之土地使用同意書、承諾書為憑（見系爭執行事件卷 一第405至427頁，下合稱系爭證明書），惟系爭證明書之簽 署時間均為系爭抵押權設定登記後所作成；再細繹其中2份 日期為88年5月15日之土地使用同意書，其上記載：「張伯 樂所有坐落於臺北縣○○鄉○○段○○○○小段及○○○小段等土地…… 係為現成公共設施用地及地上物，立同意書人自願無條件提 供○○○○○設區管理委員會（含同一山莊內其他管委會）永久 管理使用……」等語（見系爭執行事件卷一第405至411頁）， 其文義之順序應解為現成公共設施用地及地上物於簽署文書 時已先行存在，為一既成現象，而後張伯樂同意提供所坐落 之土地予抗告人永久管理使用，且系爭證明書均未表明早已 授予抗告人永久管理使用權僅事後補立證明書據之意旨，是
抗告人以此主張其就丙標土地之永久管理使用權係成立於系 爭抵押權設定登記前，難認有理；又觀諸抗告人所提另1份 日期亦為88年5月15日之土地使用同意書（見系爭執行事件 卷二第187至195頁），其所附之土地地號細目竟無丙標土地 ，則抗告人所提多份土地使用同意書之間關係究竟為何，其 真實性即非無疑義。再者，張伯樂於系爭抵押權設定登記之 際，即曾書立內容為：「本人茲再向貴公司（指亞洲公司） 聲明，該項不動產於提供設定抵押權之時，絕無出租或被第 三人占有等情事，倘有不實，願負一切法律責任，且嗣後非 經貴公司同意，絕不擅自將擔保物之一部或全部出租與第三 人」之切結書交由亞洲公司收執（見系爭執行事件卷一第24 5頁），斯時張伯樂既已同意切結丙標土地絕無第三人占用 ，未附任何保留限制，則系爭證明書所載授予抗告人永久使 用管理權源即應發生於系爭抵押權設定登記後，故而抗告人 以此主張系爭社區住戶係基於系爭抵押權設定登記前即已成 立之各買賣契約而對於丙標土地存有永久使用權，其得以管 理委員會之身分就丙標土地行使永久管理權利云云，自難認 有據，本件應可認抗告人對丙標土地之永久使用管理權係於 系爭抵押權設定登記後始行成立。
⒊查丙標土地經執行法院前往現場查封及送交鑑價，估定價值 為4,316,109元（見系爭執行事件卷一第135頁），執行法院 乃以底價432萬元定於111年10月31日進行第1次拍賣，並於 拍賣公告載明：「指界查封時據地政人員指出系爭土地位於 系爭社區內，上有游泳池及步道、水塔等，另有抗告人具狀 表示丙標土地作為水塔之用，係由張伯樂無條件提供永久管 理使用，拍定後不點交」等語（見系爭執行事件卷一第293 至296頁），該次拍賣期日無人應買亦無債權人承受而流標 （見系爭執行事件卷二第27頁）。堪認系爭抵押權設定登記 後，抗告人與債務人張伯樂間就丙標土地所成立之永久管理 使用關係，造成第1次拍賣公告丙標土地拍定後不點交予拍 定人，將使投標人顧慮於拍定後不能即時取得丙標土地之占 有使用，造成時間及金錢上之損失及風險，而影響其應買之 意願，進而阻礙成交機會及影響拍定價格，顯已使抵押權之 實行及受償有所影響，執行法院遂以系爭執行命令除去抗告 人及張伯樂間就丙標土地所約定之永久管理使用關係，當屬 有據。至力興公司所持系爭執行名義雖係由本票裁定及支付 命令換發而來（見11020號卷第55至67頁），然其既兼具抵 押權人身分，仍得主張其抵押權不受抗告人占有之影響，則 執行法院認丙標土地歷經第1次拍賣而無人應買，抗告人於 丙標土地上基於永久管理使用權源而占有之關係已影響應買
人之應買意願，亦影響抵押物之價值及抵押債權之受償，以 系爭執行命令除去抗告人之占有，並無不當。
㈢綜上所陳，就甲標土地之執行程序部分，業因強制執行法第9 5條第2項規定視為撤回而告終結，已無從再藉由聲明異議將 系爭執行命令關於甲標土地部分予以撤銷或更正。另就丙標 土地部分，抗告人所指永久管理使用關係之成立既在系爭抵 押權設定登記之後，且該使用關係之存在復已減少丙標土地 之交換價值，而使系爭抵押權之實行受有影響，則執行法院 為不使成立登記在先之系爭抵押權受其影響，依民法第866 條第3項規定除去抗告人所指之永久管理使用關係後逕行拍 賣，於法自無違誤，抗告人主張其就丙標土地之永久管理使 用權應受保障，不可除去云云，委無可取。從而原處分駁回 抗告人之聲明異議、原裁定並予以維持，所持理由雖部分與 本院有所不同，惟結論並無二致，仍應予維持。抗告意旨指 摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 112 年 8 月 17 日 民事第十四庭
審判長法 官 周群翔
法 官 陳雯珊
法 官 周珮琦
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 112 年 8 月 17 日 書記官 強梅芳
附表
標別：甲標
111年度司執字第25754號 財產所有人：張伯樂（破產管理人：蔡步青律師） 編號 土 地 坐 落 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮 市區 段 ○段 地號 平方 公尺 1 新北市 ○○區 ○○ 000 63.54 全部 重測前：新北市○○區○○段○○○○段00000地號 2 新北市 ○○區 ○○ 000 477.62 全部 重測前：新北市○○區○○段○○○○段00000地號 3 新北市 ○○區 ○○ 000 698.56 全部 重測前：新北市○○區○○段○○○○段000地號 4 新北市 ○○區 ○○ 000 108.59 全部 重測前：新北市○○區○○段○○○○段00000地號 標別：丙標
111年度司執字第25754號 財產所有人：張伯樂（破產管理人：蔡步青律師） 編號 土 地 坐 落 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮 市區 段 ○段 地號 平方 公尺 1 新北市 ○○區 ○○ 000 263.25 全部 重測前：新北市○○區○○段○地○○段0000地號
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