臺灣高等法院民事判決
112年度上更一字第45號
上 訴 人 陳幸桂
訴訟代理人 孫志堅律師
被 上訴 人 社團法人新竹縣予祥公派下陳姓親族會
法定代理人 陳清智
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國110年12
月23日臺灣新竹地方法院109年度訴字第1113號判決提起上訴，
經最高法院發回更審，本院於112年7月19日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應將坐落新竹縣○○鄉○○○段○○○地號土地上如附圖Ａ所示三合院祠堂（面積三九八點九七平方公尺）、Ｃ所示駁坎（面積二九點八三平方公尺）、Ｄ所示樓梯（面積七〇點一七平方公尺）、Ｅ所示地下室（面積七三點二三平方公尺）拆除，將Ｂ所示空地水泥（面積一〇三點〇三平方公尺）刨除，並將該占用部分土地返還上訴人及其他共有人全體。
經廢棄部分之第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣玖拾貳萬貳仟捌佰壹拾肆元供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣貳佰柒拾陸萬捌仟肆佰肆拾參元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、上訴人主張：伊為新竹縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭 土地）之共有人，被上訴人並非共有人，竟未經共有人全體 同意，擅自在系爭土地上興建如附圖所示A部分ㄇ字型三合院 祠堂（即門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○路000巷00號，下稱A祠 堂，面積398.97平方公尺）、B部分水泥空地（面積103.03 平方公尺）、C部分駁坎（面積29.83平方公尺）、D部分樓 梯（面積70.17平方公尺）、E部分地下室（面積73.23平方 公尺）占有使用。被上訴人既非系爭土地共有人，自不得以 共有人間曾成立分管契約為其占有之合法權源。縱系爭土地 共有人多年前曾有興建祠堂共同使用之分管契約，然原祠堂
已拆除，被上訴人無權擴建全新之A祠堂及B至E地上物，占 用範圍遠超過原祠堂面積。爰依民法第767條、第821條規定 ，請求被上訴人將A祠堂、C駁坎、D樓梯、E地下室拆除、將 B空地水泥刨除，並將該占用部分土地返還伊及其他共有人 全體。
三、被上訴人則以：系爭土地為予祥公派下子孫所共有，於民國 36年9月土地總登記時，共有人已默示成立分管契約，在系 爭土地上興建祠堂供全體家族成員共同祭祀使用，嗣A祠堂 在原祠堂使用範圍內進行改建，符合分管契約，伊得依分管 契約管理使用。上訴人為予祥公後代子孫，應繼承分管契約 關係，且A祠堂已建成迄今已70餘年，上訴人於另案訴訟中 自承知有分管契約存在，應受拘束，伊非無權占有。又A祠 堂及B至E地上物係予祥公派下子孫於91年至99年間共同捐資 改建，屬系爭土地全體共有人或出資之部分共有人所有，而 伊會員包含予祥公派下子孫即系爭土地共有人七成以上同意 ，委託伊管理，依民法第820條第1項、第5項規定，伊亦屬 有權占有，且伊無事實上處分權，上訴人不得請求伊拆除或 刨除等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡被上訴 人應將坐落系爭土地上A祠堂、C駁坎、D樓梯、E地下室拆除 、將B空地水泥刨除，並將該占用部分土地返還上訴人及其 他共有人全體；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答 辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。
五、兩造不爭執系爭土地為上訴人與其他訴外人所共有，被上訴 人並非系爭土地共有人，其占有使用A祠堂及B至E地上物等 情（見本院前審卷第203-204、207-209頁），有土地所有權 狀、土地登記謄本、現況照片、房屋稅籍證明書等可參（見 原審卷第19、21-82、87-90、169頁），並經原審偕同兩造 至現場履勘A至E部分之使用現況，囑託新竹縣竹東地政事務 所派員測量A至E部分之位置及面積如附圖所示，有勘驗筆錄 及土地複丈成果圖可稽（見原審卷第257-258、275頁），堪 認此部分事實為真實。
六、按所有人對於無權占有者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第767條第1項前段、中段所明定。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條亦有明文。本件上訴人主張被上訴人在系爭土地上興建A祠堂及B至E地上物為無權占有，應將之拆除、刨除並返還該占有部分土地予伊與其他共有人全體等語，被上訴人則以：系爭土地共有人基於默示分管契約在系爭土地上共同出資改建A祠堂及B至E地上物，為全體共有人或出資之共有人所共有，伊經共有人七成以上同意委託伊管理，伊為有權占有，又無處分權，上訴人不得請求伊將之拆除、刨除等語置辯（見原審卷第107-109、312-313、413-415頁、本院前審卷第133-140、165、248頁），是否有理，說明如下： ㈠上訴人主張被上訴人就A祠堂及B至E地上物有處分權，即有拆 除、刨除之權限等情，雖為被上訴人所否認，惟查： ⒈被上訴人於99年至100年間曾支出工程款相關費用，有被上訴 人於97年開設之渣打銀行帳戶存摺交易明細可憑（見原法院 104年度法登社字第10號卷），嗣被上訴人於104年間申報為
A祠堂及E地下室之房屋稅納稅義務人，並檢附房屋稅籍證明 書及財產清冊，向原法院聲請社團法人設立登記（見原法院 104年度法登社字第10號卷），是已表明伊就A祠堂及E地下 室有事實上處分權。而B水泥空地、C駁坎、D樓梯部分，與A 祠堂及E地下室相連接成一完整之建築格局，使用上不可分 離，堪認被上訴人就A至E部分均有事實上處分權。 ⒉至被上訴人抗辯：A至E部分係予祥公派下子孫共同捐資修建 ，為其等公同共有，伊非事實上處分權人云云，並以祠堂所 立91年碑文（見原審卷第141頁）、99年碑文（見本院前審 卷第141頁）及證人即予祥公派下子孫、被上訴人會員陳國 塗證稱：A祠堂係長輩協商改建，沒有超過原來範圍，子孫 都會回來A祠堂參拜，A祠堂為系爭土地共有人所共有等語（ 見原審卷第433-437頁）、歷年空拍圖（見原審卷第359頁、 本院前審卷第111-130頁）為證。惟查： ⑴A祠堂自104年4月起以被上訴人為納稅義務人課徵房屋稅，構 造為「加強磚造」、「鋼筋混凝土造」、總面積為「379.35 平方公尺」、房屋呈ㄇ字型三合院（見原審卷第169-185頁之 房屋稅籍證明書、房屋稅籍登記表、房屋平面圖），與38年 7月起以予祥公派下子孫陳石山、陳萬吉為納稅義務人，課 徵房屋稅之構造「土竹造」、面積「50.7平方公尺」、呈一 字型者，顯非同一建物。又依91年碑文所載「本祠堂主體工 程費合計貳佰柒拾萬元。（每坪造價柒萬伍仟元）」（見原 審卷第141頁），換算91年間改建祠堂主體面積至多為119平 方公尺；再依99年碑文所載，於97年間進行左側橫屋工程、 於99年進行右側橫屋工程，工程款330萬元，由陳氏宗親捐 助400萬元等情（見本院前審卷第141頁），佐以93年、96年 空拍圖（見本院前審卷第121、119頁），對照98年、99年、 102年、105年空拍圖（見本院前審卷第117、115、113、111 頁），可見原祠堂於91年至99年間經過多次修建，由一字型 擴增為ㄇ字型，面積及範圍均有擴增，但91年碑文及99年碑 文均未記載增建E地下室及B水泥空地、C駁坎、D樓梯，歷年 空拍圖亦無從辨識91年至99年間即有E地下室及B、C、D地上 物存在。
⑵況證人陳國塗就95年10月21日空拍圖所顯示之祠堂狀況，亦 證稱：當時正廳部分蓋好了，後來長輩又繼續修繕起來，就 是目前祠堂完整的樣子，修繕之後舊的一定有去除一些，少 部分周邊擋土牆或石牆都還在等語（見原審卷第359、436頁 ），可見95年以前僅改建祠堂正廳，後續再將舊祠堂去除另 行修建，除周邊擋土牆、石牆外，難認現況與95年修建情形 相同。證人陳國塗另證稱：舊祠堂改起來沒有超過原有的宗
祠，還是原地原位云云（見原審卷第436頁），核與事實不 符而難採信，不能據為有利於被上訴人之認定。 ⑶從而，被上訴人不能證明現存A祠堂及B至E地上物仍在38年祠 堂原地原位並未擴建，亦不能證明為予祥公派下子孫於91年 至99年間出資興建而為其等公同共有之事實，伊據此抗辯伊 無事實上處分權云云，難認可取。
㈡又被上訴人以非無權占有為抗辯，則應就其主張有占有之正 當權源負舉證之責：
⒈被上訴人雖抗辯：伊依系爭土地共有人自38年起之默示分管 契約，有權占有系爭土地云云。按共有物之分管契約，不論 明示或默示，係共有人間就共有物使用、收益或管理方法所 訂立之契約。本件被上訴人並非系爭土地之共有人，如何能 與系爭土地共有人成立默示分管契約而有權占有系爭土地？ 已難認有據。又查：
⑴系爭土地於36年9月間總登記為陳阿月、陳阿連、陳阿光、陳 阿昌、陳阿喜、陳阿勝、陳阿輝、陳阿榮、陳阿松、陳阿良 10人（下稱陳阿月等10人）共有，陳阿月、陳阿松、陳阿良 應有部分各24分之1，其他7人應有部分各24分之3，有臺灣 省新竹縣土地登記簿可稽（見原審卷第353-357頁）。嗣除 陳阿榮、陳阿昌仍依總登記為系爭土地共有人，上訴人、陳 騰芳於108年因買賣取得陳阿勝應有部分24分之3外，其餘持 分均以「繼承」或「分割繼承」為原因，分別登記為其他7 人之繼承人公同共有，於上訴人起訴時，系爭土地共有人合 計224人，亦有土地登記謄本為證（見原審卷第21-82頁）， 另據被上訴人說明各房繼承登記情形綦詳（見原審卷第345 頁），堪認系爭土地為予祥公派下子孫因繼承而共有。次查 ，坐落於系爭土地上之門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○路000巷0 0號房屋，自38年7月起課徵房屋稅，納稅義務人為陳正雄、 陳石山（見原審卷第187-221頁之房屋稅籍證明書、房屋稅 籍登記表、房屋平面圖），陳正雄、陳石山均屬陳阿榮房下 ，有上訴人不爭執之親族系統表可考（見原審卷第447、430 頁），陳正雄、陳石山雖迄未就陳阿榮對於系爭土地持分24 分之3辦理繼承登記，然依民法第759條規定，不影響其等已 因繼承取得系爭土地之公同共有權利，僅非經登記不得處分 。則陳正雄、陳石山自38年起在上開範圍興建房屋占有使用 ，歷有年所，其他共有人未予干涉，相互容忍，固堪認系爭 土地共有人就上開面積50.7平方公尺範圍，有默示由陳正雄 、陳石山分管之契約存在。
⑵惟A祠堂自104年4月起以被上訴人為納稅義務人課徵房屋稅所 列載之房屋構造、建材、面積、形狀，均與38年7月起課徵
房屋稅者不同，又對照91年碑文、99年碑文及房屋稅籍資料 所附房屋平面圖、空拍圖顯示，僅可認定當時將祠堂由一字 型擴增為ㄇ字型，但91年碑文記載祠堂面積僅119平方公尺， 與現存A祠堂面積398.97平方公尺相去甚遠，且91年碑文及9 9年碑文均未記載當時有增建E地下室、B水泥空地、C駁坎、 D樓梯，歷年空拍圖亦無從辨識91年至99年間即有E地下室及 B、C、D地上物存在，亦無從認定現存之A祠堂及B至E地上物 為予祥公派下子孫於91年至99年間出資興建，已詳述如前㈠⒉ ，則現存A至E部分顯已遠超過38年間共有人成立默示分管契 約之範圍。
⑶從而，陳正雄、陳石山基於默示分管契約，雖有占有面積50. 7平方公尺、木竹造、一字型祠堂之權利，然不能作為被上 訴人占有面積675.23平方公尺、ㄇ字型之A祠堂及B至E地上物 之合法權源，被上訴人此部分抗辯自無可取。
⒉被上訴人又抗辯：予祥公派下子孫於91年至99年間共同捐資 修築A祠堂及B至E地上物，伊會員包含予祥公派下子孫即系 爭土地共有人七成以上同意委託伊管理，依民法第820條第1 項、第5項規定，伊有權占有系爭土地云云。惟查： ⑴A祠堂及B至E地上物與38年之祠堂相比，有變更構造、建材、 形狀且擴增面積將近6倍之情形，被上訴人不能證明A祠堂及 B至E地上物為系爭土地共有人所共有，已如前㈠⒉所述，難認 屬民法第828條第2項準用第820條第5項規定之共有物簡易修 繕及其他保存行為，自不得由各共有人單獨為之。 ⑵次按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數 及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾 3分之2者，其人數不予計算，此於公同共有準用之，民法第 828條第2項、第820條第1項固有明文。惟依91年碑文、99年 碑文所載出資修建祠堂者，並非系爭土地共有人全體（見原 審卷第464-465頁），被上訴人並未證明出資修建祠堂者為 系爭土地之共有人過半數及應有部分合計過半數，或應有部 分合計逾3分之2，自難認部分共有人於91年至99年出資修建 祠堂之行為，符合民法第828條第2項準用第820條第1項關於 共有物管理之規定。再查，被上訴人於97年間經新竹縣政府 准予人民團體立案，於104年間經原法院准予設立登記為社 團法人，會員包括陳阿連、陳阿昌、陳阿榮、陳阿松、陳阿 良、陳阿月、陳阿光之男性子孫（另陳阿勝之土地持分已拍 賣出讓）（見原審卷第417-425頁、原法院104年度法登社字 第10號卷附會員名冊），及陳阿輝派下之上訴人兄弟陳兆維 、陳兆堯（見本院前審卷第238頁）。縱被上訴人會員代表 各房對於系爭土地之持分有超過3分之2（計算式：3/24×6＝3
/4），惟依91年碑文、99年碑文所載出資修建祠堂者，並非 被上訴人會員全體（見原審卷第464-465頁），又被上訴人1 03年3月20日會員大會雖決議通過向原法院聲請辦理社團法 人登記，並通過將A祠堂及B至E地上物列入被上訴人之財產 清冊，然該次會議僅有會員162名其中93名出席（見原法院1 04年度法登社字第10號卷附會議紀錄），被上訴人並未提出 該次會議之簽到簿，不能證明於該次會議表示同意之共有人 ，有達系爭土地共有人過半數及應有部分合計過半數，或應 有部分合計逾3分之2。從而，被上訴人不能證明系爭土地共 有人依民法第828條第2項準用第820條第1項規定，委託被上 訴人管理A祠堂及B至E地上物所占用之系爭土地範圍，其泛 稱：伊依系爭土地共有人七成以上同意，有權占有系爭土地 如A至E所示部分範圍云云，亦屬無據。
⒊綜上，被上訴人抗辯伊基於系爭土地共有人之默示分管契約 及共有人七成以上同意，有權占有系爭土地如A至E所示部分 云云，既非可取，復經本院闡明被上訴人應提出占有系爭土 地之合法權源，卻從未於本院提出書狀或到庭陳述（見本院 卷第31-35頁），是被上訴人不能證明其有占有系爭土地之 合法權源。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821 條規定，請求被上訴人將A祠堂及C駁坎、D樓梯、E地下室拆 除、將B空地水泥刨除，將該占用部分土地返還上訴人及其 他共有人全體，洵屬正當，應予准許。原審就上開應准許部 分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為有理由。又上訴人勝訴部分， 兩造各自陳明願供擔保請准、免假執行，核無不合，爰分別 酌定相當之擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日 民事第十二庭
審判長法 官 陳婷玉
法 官 毛彥程
法 官 林晏如
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 8 月 10 日
書記官 簡維萍