臺灣高等法院民事判決
111年度家上字第235號
上 訴 人 鄭瑞德
訴訟代理人 鄭夙芬律師
被 上訴 人 劉麗貞
訴訟代理人 吳仲立律師
上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國111年6月6
日臺灣臺北地方法院109年度婚字第83號第一審判決提起上訴，
本院於112年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
准上訴人與被上訴人離婚。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，關於廢棄部分，由被上訴人負擔；關於駁回上訴部分，由上訴人負擔。 事實及理由
、上訴人起訴主張：兩造於民國78年9月22日結婚，婚後育有子 女鄭仲凱、鄭晴勻等2人，皆已成年。兩造長期相處不睦， 屢有爭吵，自105年10月間起分居，迄今互不來往，婚姻已 生破綻，伊得依民法第1052條第2項規定，請求判決離婚。 又兩造結婚時未約定夫妻財產制，以法定財產制為兩造之夫 妻財產制，於108年7月9日（下稱基準日）起訴時，伊之婚 後財產為新臺幣（下同）151萬0,888元，被上訴人之婚後財 產為3,334萬8,803元，依民法第1030條之1規定，伊至少得 請求被上訴人給付夫妻剩餘財產差額1,591萬8,958元，僅請 求其中600萬元等情，求為准予兩造離婚及命被上訴人給付 伊600萬元本息之判決（未繫屬本院者，以下不贅）。、被上訴人則以：上訴人自行離家別居，在外與其他女子過從 甚密，違反夫妻忠誠義務，終致漸行漸遠，然兩造婚姻尚非 無法維持，縱無法維持亦係可歸責於上訴人，伊始終有意願 繼續維持婚姻，上訴人不得依民法第1052條第2項之規定請 求離婚。又上訴人之婚後剩餘財產為2,297萬8,548元，多於 伊之317萬8,297元，自不得請求分配剩餘財產等語，資為抗 辯。
、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起一部上訴 ，上訴聲明為：㈠、原判決關於駁回上訴人後開請求部分均 廢棄。㈡、上開廢棄部分：⒈准兩造離婚。⒉被上訴人應給付 上訴人600萬元，及自本案判決確定之翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。㈢、就上開⒉部分，願供擔保請准
宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
、兩造於78年9月22日結婚，未約定夫妻財產制，婚後育有子女 鄭仲凱、鄭晴勻，現皆已成年；兩造共同經營補習班（下稱 系爭補習班）至102年6月間為止，被上訴人自98年11月起開 始洗腎，頻率為每週一三五，並於103年9月10日間向原法院 訴請裁判離婚（下稱第一次離婚訴訟），嗣於104年2月間撤 回起訴；上訴人自104年起從事旅遊帶團之導遊工作，並於1 05年10月間搬離兩造位於臺北市00區000路0段000號0樓住處 後分居至今。上訴人於107年8月間，因在南投地區發生重大 車禍致小腸、乙狀結腸撕裂穿孔、右側肋骨及胸骨骨折、肺 內出血，經歷三次開刀、住院26日，並於108年7月9日提起 本件離婚訴訟（下稱第二次離婚訴訟），被上訴人日前則經 換腎成功而無再接受洗腎治療之必要等情，為兩造於本院審 理時所不爭執（見本院卷㈠第540至541頁），並經本院依職 權調取第一次離婚訴訟案卷（案列：臺灣臺北地方法院104 年度婚字第9號）查核無誤，堪認為真。
、關於離婚部分：
㈠、按婚姻以夫妻終生真摯共同生活為目的，是如夫妻之一方或 雙方主觀上已喪失繼續共營婚姻之意願，客觀上復已無夫妻 共同生活之實質，以致達於難以挽回而無復合可能之程度， 自應認婚姻已流於戶籍登記之形式而有重大破綻。又婚姻如 有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時， 依民法第1052條第2項規定之立法本旨，雙方應均得請求裁 判離婚。
㈡、兩造婚姻關係存有破綻：
依證人鄭瑞貞（上訴人胞姐）於原審證述：伊瞭解兩造婚姻 狀況，兩造現在關係很糟糕，為了小事就會起爭執，被上訴 人先前就曾提過要離婚、兩造雖經過婚姻諮商但沒幫助，因 為兩造還是繼續會爭執；兩造分居後，雖然彼此住的很近， 但沒有什麼聯絡交集，上訴人之前因為出了嚴重車禍進出醫 院兩次，但伊都沒看到被上訴人出現過等語（見原審卷㈠第3 94～395頁）；及證人鄭晴勻（兩造長女）於原審審理時證述 ：伊覺得父母感情沒有很好，伊在外地唸書時，母親就會打 電話來抱怨說父親借錢或亂花錢，而伊在跟父母一起同住的 時候，父母有時也會大吵，現在分居後也是幾年沒有見面聯 絡（見原審卷㈠第398至399頁）。可見兩造自105年10月底分 居時起迄今即鮮有互動聯繫，彼此形同陌路。另稽諸埔里基 督教醫院107年8月27日診斷證明書、台北醫學大學附設醫院 107年11月29日、30日診斷證明書、衛生福利部中央健康保
險署107年9月28日全民健康保險重大傷病核定審查通知書、 上訴人就醫時之臥床、術後照片及相關就診病歷資料所示（ 見本院卷㈠第71至95頁），上訴人於107年8月22日發生車禍 事故，以致其小腸撕裂傷及乙狀結腸撕裂傷、右側肋骨骨折 （第三肋至第七肋）、胸骨骨折，急診時入住加護病房，需 24小時專人照顧及持續休養。嗣上訴人於107年9月3日第一 次出院後，於同月6日至25日密集回診，復於同年11月19日 再次入院接受大腸造口關閉手術，並於同月24日出院。則由 上訴人因車禍所受傷勢須受專人全日照顧、短時間內頻繁密 集回診手術等節觀之，足見上訴人於107年8月22日發生車禍 事故傷情甚屬嚴重。惟依證人鄭仲凱（兩造長子）於本院審 理時證述，被上訴人在與上訴人之父親鬧翻後，雖已知悉上 訴人在埔里發生重大車禍，卻仍因考量到上訴人住院期間， 上訴人父親那邊的親戚也都會在場，故未前往埔里探視上訴 人等語（見本院卷㈡第20頁第12～13行）。被上訴人既已在上 訴人發生車禍後將鄭仲凱及鄭晴勻拉入家庭群組討論上訴人 如何領取保險金（見同上頁第14～15行），非不知上訴人當 時正處於生死交關之際，詎被上訴人猶未能放下自己與其他 親友間之過往糾結而奔赴探視上訴人，亦無於上訴人生命危 急時積極陪伴並給予精神上鼓勵、支持，已見兩造夫妻情分 淡薄。且由被上訴人與子女成立群組之目的僅在討論如何請 領保險金及協助上訴人申領相關保險理賠事宜，始終並未親 自探視、照顧、慰問、鼓勵與其仍有夫妻關係之上訴人，益 證被上訴人在乎者厥為上訴人住院及手術醫藥費支出之給付 或彌補，並未真心關心上訴人之傷勢及復原狀況。被上訴人 以其曾協助請領保險理賠為由，抗辯兩造婚姻並無破綻，已 難信採。被上訴人另辯稱其因當時患病洗腎，身體狀況不允 許遠赴埔里照顧上訴人云云。惟上訴人於108年8月22日車禍 後，於同月27日即轉院回台北醫學大學附設醫院診治（見本 院卷㈠第71～73頁診斷證明書「醫師囑言」欄所示）。是縱被 上訴人當時每週一、三、五均須接受洗腎治療而無法抽身， 但亦絕非不能抽空就近探視上訴人病情，詎其竟自上訴人發 生車禍時起，至第二次術後出院為止長達將近3個月的期間 內（即107年8月27日至107年11月24日），及至出院以後， 均從未親往探視慰問，顯與正常夫妻相處之方式迥異，益見 被上訴人對上訴人所懷情感甚為疏離。兩造自105年10月底 起開始分居，其間上訴人更於107年8月間遭逢重大車禍，仍 未能以此觸發兩造重修舊好之心思意念，以致現今雖各自住 處均在和平東路三段附近，相距不遠，但卻相互淡漠以對， 足見兩造間之夫妻情分盡失，雙方於婚姻關係中協力共同保
持生活圓滿、安全及幸福之基礎確已不復存在，一般人於此 客觀情形，均將喪失維持婚姻之意願，且上開婚姻破綻亦難 有回復之希望。從而，上訴人主張兩造間之婚姻關係存有難 以繼續維持之破綻事由，即非無據。
㈢、兩造就婚姻發生破綻均屬可歸責：
上訴人主張：兩造婚姻關係之所以發生破綻，全部均應可責 於被上訴人云云。惟為被上訴人所否認，並抗辯：上訴人自 行離家別居，又在外與其他女子過從甚密，上訴人始為唯一 有責配偶云云。經查：
⒈稽諸兩造所生子女鄭仲凱與鄭晴勻於107年8月30日之LINE對 話紀錄（見原審卷㈡第85至89頁），足見鄭仲凱及鄭晴勻均 曾私下懷疑過上訴人另有交往中之親密女性友人會定期前來 病房陪病探視。鄭仲凱且於本院審理時證述：伊父親在南投 出車禍後，轉院回台北醫學院住院時，姑姑曾有列出班表要 大家輪流照顧上訴人，鄭晴勻就跟伊說，107年8月30日當天 的班表上有出現一個奇怪的空檔，而且阿嬤當日又禁止鄭晴 勻出門去找伊父親，伊才與鄭晴勻相約，由伊前往查看，伊 一抵達病房門口，就看到鄭晴勻在LINE上所傳照片之女性正 在用湯匙餵食伊父親吃稀飯等語（見本院卷㈡第15至16頁） 。上訴人亦不否認因學習印尼文而結識照片中所示之女性張 書慈（見本院卷㈠第532頁第1～3行），而依上訴人前揭車禍 傷勢照片及診斷證明書，上訴人並無不能自行進食之傷勢， 則上訴人在住院期間由女性友人餵食自己稀飯，互動舉止親 暱，尚非社會上一般男女通常社交之正常互動，上訴人之行 為非無可議之處，被上訴人以此質疑上訴人外遇，非全然無 憑。上訴人以被上訴人恣意懷疑其有外遇，為婚姻發生破綻 之原因，難謂有理。
⒉惟依證人鄭晴勻及鄭仲凱於本院審理時之證述情節，已可見 兩造婚後因歷來多年相處點滴，包含夫妻、親子甚至是與原 生家庭間之衝突以致再三發生摩擦，終至上訴人離家別居。 而本件上訴人因無法處理與被上訴人間長年家庭相處問題， 即拋下當時仍須洗腎之被上訴人，自行不告而別，固屬非是 ，亦非不失為兩造婚姻破綻外顯之起因。但本件係被上訴人 先對上訴人提起第一次離婚訴訟，無論起訴原因為何，可認 被上訴人當時主觀上亦認兩造婚姻非無破綻，嗣被上訴人雖 撤回其所提起之第一次離婚訴訟，兩造旋於105年10月底起 開始分居，至今已達將近7年，期間均未見被上訴人有何積 極彌補情感之作為，上訴人因無從感受被上訴人內心期待而 為良性回應，並再提本件第二次離婚訴訟，足徵兩造感情從 未曾修復改善。被上訴人雖表示：伊仍有挽回婚姻之意願，
也希望能有精神上依靠的對象云云（見本院卷㈡第23頁）， 惟並無具體改善婚姻關係或兩造相處模式之舉，甚至於上訴 人因車禍嚴重受傷而治療、休養期間，除金錢以外並未對上 訴人有何關心之表達或舉止，業如上㈡所示，衡諸兩造於78 年9月間結婚，婚齡甚長，對彼此應有相當程度之理解及認 識，本非不能相互為調整、適應之努力，然兩造分居期間內 ，彼此卻已互相鮮少聞問，並達難以面對面直接溝通之陌生 地步，此已與一般夫妻遇有困難互相體諒，仍能共同協調及 生活截然不同，足見婚姻破綻在兩造分居後仍持續擴大，且 兩造在長期分居期間，又均無意與他方共謀尋求如何回復兩 造婚姻之道，消極放任雙方因長期分離而形同陌路，致使夫 妻情感蕩然無存，對彼此生活情況互不瞭解，兩造僅存夫妻 之名，而無夫妻之實，是認兩造間就婚姻破綻事由均需負責 。兩造各自主張本件婚姻破綻之可責性均在對方云云，俱無 可取。
㈣、從而，本件兩造婚姻發生有難以維持之重大破綻，且兩造均 可歸責，則上訴人以兩造間有民法第1052條第1項以外難以 維持婚姻之重大事由，依同法第1052條第2項之規定請求裁 判離婚，於法並無不合。
、關於夫妻剩餘財產差額分配部分：
㈠、兩造於78年9月22日結婚，未約定夫妻財產制，雙方婚後財產 之價值計算，以本件起訴日之108年7月9日為基準日（見本 院卷㈠第565頁）。
㈡、上訴人於基準日之婚後財產為2,297萬8,548元： ⒈上訴人之婚後財產，其中如附表編號⒈～⒑所示財產合計共151 萬0,888元，婚後債務如附表編號⒒、⒓所示為0元，為兩造 於本院審理時所不爭，並有玉山銀行、第一銀行、彰化銀行 、郵局、永豐銀行、日盛銀行之存摺內頁、南山人壽保險股 份有限公司保險費墊繳通知書、三商美邦人壽保險股份有限 公司交易明細（見原審卷㈡第19至31頁），堪認為真。 ⒉附表編號⒈部分：
⑴按所謂借名登記關係，乃當事人約定，一方（借名者）經他 方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他 方之名義，登記為所有人或其他權利人之關係，仍由自己管 理、使用、處分，是出名人與借名者間應有借名登記之意思 表示合致，始能成立借名登記關係。又主張借名登記者，應 就該借名登記關係存在之事實負舉證責任，若其先不能舉證 ，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵 累，亦應駁回原告之請求。
⑵依卷附土地及建物登記謄本，附表編號1所示浦城街房地係
上訴人於84年10月2日以買賣為登記原因而登記取得所有權 （見原審卷㈡第65至67頁），堪認係上訴人之婚後財產無誤 。上訴人雖抗辯：附表編號1所示房地為伊父親鄭銀聰生前 用伊名義登記，並非伊所有，亦非伊之婚後財產云云，並提 出鄭銀聰生前所書立之預立遺囑（下稱系爭遺囑）為證。被 上訴人雖不否認系爭遺囑之形式真正性，但認僅屬尚未完成 之草稿，並不發生遺囑之效力（見本院卷㈠第535頁第16～18 行、第339頁）。查系爭遺囑縱係鄭銀聰所為，其內容亦僅 屬其主觀上對於其遺產內容之認定，被上訴人並非其繼承人 ，難認應受系爭遺囑內容之拘束。又鄭銀聰於108年3月22日 死亡（見本院卷㈠第555頁訃文）後，迄今已逾4年，惟附表 編號1所示浦城街房地卻始終登記於上訴人名下，且從未經 鄭銀聰之其他繼承人對之提出返還或分割遺產之請求，倘附 表編號1所示浦城街房地果為鄭銀聰之遺產，且得以系爭遺 囑所載：「如父母双方全亡時， 浦城街房屋（按：即附表 編號1所示房地）一切產權自然取消（分配各子女均分）」 等語（見原審卷㈠第31頁第1～2行）為佐證，則鄭銀聰其餘繼 承人當無不主張該房地為遺產，而請求上訴人返還之理。系 爭遺囑所記載內容是否為實情，即非無疑。上訴人復未提出 附表編號1所示浦城街房地之出資、締約、管理、使用、稅 費負擔，及其與鄭銀聰如何達成借名登記合意之證據，則其 徒以系爭遺囑為佐，抗辯該房地係鄭銀聰借用其名義登記云 云，非可採信。
⒊從而，上訴人於基準日之婚後財產，即應為附表編號1～10及 附表編號⒈，加總後即為2,297萬8,548元。㈢、被上訴人於基準日之婚後財產2,112萬7,521元： ⒈被上訴人之婚後財產，其中如附表編號⒈～⒓所示財產合計為3 17萬8,297元，為兩造兩造於本院審理時所不爭，並有南山 人壽110年5月12日（110）南壽保單字第C1310號函附保單明 細、新光人壽保險股份有限公司110年4月23日新壽法務字第 1100000692號函附保險資料、臺灣集中保管結算所股份有限 公司110年4月27日保結投字第1100008972號函附保管帳戶客 戶餘額表、華泰商業銀行股份有限公司110年4月21日華泰總 大安字第1100004323號函可參（見原審卷㈡第197至198頁、 第173至185頁、第167頁），堪認為真。 ⒉附表編號1部分：
⑴按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制 關係消滅前5年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算 ，視為現存之婚後財產，此觀民法第1030條之3第1項規定即 明。夫或妻於法定財產制關係消滅前5年內處分婚後財產，
須主觀上有為減少他方對於剩餘財產之分配之意思，始得將 該被處分之財產列為婚後財產，依民事訴訟法第277條規定 ，應由主張夫或妻之他方為減少己方對於剩餘財產分配而故 為處分者，就其事實負舉證之責。
⑵查被上訴人於106年10月16日出售附表編號1所示不動產，買 賣價金為1,938萬元，經扣除相關稅費後，結餘1,794萬9,22 4元，並經匯入被上訴人所開設附表編號11所示華泰商銀大 安分行帳戶內等情，有永慶房屋「價金履約保證」賣方結餘 款明細表在卷可稽（見原審卷㈠第291頁），並為兩造於本院 審理時所不爭。而兩造所不爭執之附表編號11所示帳戶於 基準日之金額為2,418元，被上訴人於基準日所有如附表所 示婚後財產總額共317萬8,297元，均少於上開出售房地所得 結餘1,794萬9,224元，堪認上訴人上開因出售附表編號1所 示房地所得價金於基準日已不存在。被上訴人雖抗辯：伊於 106年10月間出售附表編號1所示房地所得價金，因每月須 支付高達7萬5,080元之洗腎費用、家庭保險費、又用來清償 附表編號2所示房貸本息及積欠母親、胞妹借款債務、並且 贈與鄭仲凱800萬元（見原審卷㈠第357頁、本院卷㈡第24頁第 24～27行），故而均花用一空云云，惟始終均未就其上開所 述提出相關轉帳或交付憑證及書面文件加以舉證以實，上訴 人復一再否認上開花用項目之真實性（見本院卷㈡第24頁） ，則因上訴人業已具體指明被上訴人於附表編號1所示房地 交易後至基準日為止，短短不到2年期間內，即將高達1,794 萬9,224元之結餘款項全數花用一空，客觀上顯與常情有悖 ，被上訴人復未能說明上開結餘價金之金錢流向，則上訴人 主張應依民法第1030條之3第1項規定，追加計算被上訴人因 出售附表編號1所示房地所得之結餘價金1,794萬9,224元， 即非無憑。
⒊附表編號2部分：
查兩造所生長子鄭仲凱於107年10月24日係以買賣為登記原 因，取得原登記在被上訴人名下之附表編號2所示不動產房 地，為兩造於本院審理時所不爭，並有土地建物第一類登記 謄本在卷可稽（見原審卷㈠第359至361頁）。又附表編號2 所示不動產於基準日當時之價額為1,222萬1,282，亦經原審 囑託中聯不動產估價師聯合事務所鑑定無誤（估價報告書外 放）。參諸證人鄭仲凱於本院審理時證稱：附表編號2所示 不動產係經被上訴人贈與取得等語（見本院卷㈡第19頁第23～ 25行），被上訴人對此亦不為否認（見原審卷㈠第407頁第18 行），則附表編號2所示不動產既已贈與鄭仲凱，鄭仲凱復 已登記為所有，自非被上訴人於基準日時現存之婚後財產，
至移轉所有權登記原因之記載，兩造及鄭仲凱均明知與實際 移轉登記原因不符，然不影響被上訴人與鄭仲凱間贈與契約 已成立之事實。上訴人雖質疑被上訴人逕將附表編號2所示 不動產登記於鄭仲凱名下，乃係為減少夫妻剩餘財產差額所 為惡意處分云云。徵諸父母將財產登記予子女，原因不止一 端，或係出於預為財產分配、或係出於贈與、甚或是借名， 動機不一而足，自不能僅因被上訴人於兩造分居期間將附表 編號1所示不動產贈與兩造所生子女鄭仲凱，即必謂係出於 被上訴人惡意處分財產所為。況上訴人至遲於本案起訴前調 閱謄本時（即108年3月18日，見原審卷㈠第23頁、第55頁建 物謄本列印時間），即知悉附表編號2所示不動產業已贈與 鄭仲凱，卻未於知悉後6個月內依民法第1020條之1規定為撤 銷，益徵該附表編號2所示不動產即已確定歸為鄭仲凱所有 ，而非再為被上訴人於基準日之婚後財產。又依證人鄭晴勻 於本院審理時之證述（見本院卷㈡第10頁第23～26行），可知 被上訴人與鄭晴勻於107年8月發生激烈衝突後即未曾再修復 親情，母女關係每況愈下，則被上訴人眼見丈夫、女兒先後 離家，其為維繫自己與長子鄭仲凱間尚存之親子互動關係， 於107年10月間決意將附表編號2所示房地移轉登記予鄭仲 凱，無悖常情，難認被上訴人所為贈與有減少他方剩餘財產 分配之主觀意思。上訴人復未能舉證證明被上訴人有何惡意 處分婚後財產以減免分配之情事，則其空言主張依民法第10 30條之3規定，請求追加計算附表編號2所示房地之價額為 被上訴人之婚後財產云云，並非可取。
⒋從而，被上訴人於基準日之婚後財產，即應為附表編號1～12 所示3,178,297元，並再加計附表編號1所示出售價金所得 結餘款1,794萬9,224元，加總後共計為2,112萬7,521元（計 算式：317萬8,297元＋1,794萬9,224元＝2,112萬7,521元）。㈣、從而，上訴人之婚後財產為2,297萬8,548元，多於被上訴人 之婚後財產2,112萬7,521元，上訴人即不得再請求被上訴人 分配剩餘財產差額。
、綜上所述，上訴人依民法第1052條第2項規定，請求裁判離婚 ，為有理由，可以准許，惟其依同法第1030條之1第1項規定 ，請求被上訴人應給付剩餘財產差額分配之600萬元本息， 則為無理由，不能准許。原審就上開應准許部分，駁回上訴 人之離婚請求，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主 文第2項所示，至原審就上開不應准許部分，駁回上訴人請 求分配剩餘財產差額，理由雖有不同，結論並無二致，仍應 予維持，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判
，為無理由，應予駁回此部分之上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附 此敘明。
、本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰依家事事件法第51 條、民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如 主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 8 日 家事法庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 吳素勤
法 官 呂綺珍
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日 書記官 蔡宜蓁
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