臺灣高等法院民事判決
111年度上更一字第69號
上 訴 人 張春美
訴訟代理人 洪銘徽律師
複代理人 陳昱維律師
被上訴人 周宗賢
訴訟代理人 朱政勳律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
9年8月20日臺灣新北地方法院108年度訴字第2404號第一審判決
提起上訴，經最高法院發回更審，本院於112年7月18日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、本件被上訴人主張：訴外人即伊胞兄周弘澤（原名周郁富） 前趁與兩造之父周進益（民國00年00月0日出生，已歿）同 住，可取得周進益身分證、印鑑章及土地所有權狀之機會， 於107年2月2日，持偽冒周進益名義授權其代為申請印鑑證 明之授權書（下稱0202授權書），向新北市樹林戶政事務所 （下稱樹林戶政事務所）申請取得周進益之印鑑證明後，擅 將周進益之身分證、印鑑章、土地所有權狀及印鑑證明等資 料交付上訴人之胞弟即訴外人張紘源。上訴人、張紘源或周 弘澤，未經周進益之書面授權，先以不詳方式在107年2月4 日「借款契約書(兼作借據)」（下稱系爭借據）之連帶債務 人欄，偽造周進益簽名及盜蓋印鑑章偽造其印文，冒用周進 益名義與上訴人、周弘澤簽立系爭借據，及以不詳方式在10 7年2月4日「授權書(代辦抵押)」（下稱0204授權書）、土 地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書，盜蓋周 進益印鑑章偽造其印文後，冒用周進益名義將其名下所有新 北市○○區○○段000地號及同段00000地號土地（下合稱系爭土 地）應有部分各1200/10000，設定擔保債權總金額為新臺幣 （下同）500萬元，抵押債權確定日為127年2月6日之最高限 額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，由張紘源無權代理 周進益向新北市樹林地政事務所（下稱樹林地政事務所）申 請辦畢系爭抵押權設定登記。張紘源未獲周進益授權，復同 時代理上訴人，違反禁止雙方代理規定，周進益已陳明不予 同意，張紘源之無權代理行為對周進益不生效力。縱認周進 益對上訴人應負表見代理之授權人責任，惟上訴人未曾交付
系爭借據之借款。伊於108年7月17日向周進益買受系爭土地 所有權應有部分1527/10000（下稱系爭應有部分），並辦理 所有權移轉登記完竣，系爭抵押權轉載於伊系爭應有部分之 他項權利。系爭抵押權因周進益於109年12月21日死亡而確 定，並無擔保債權存在。上訴人拒不塗銷系爭抵押權，妨礙 伊對共有物所有權行使之完滿。爰依民法第767條第1項中段 規定，求為命上訴人將系爭抵押權予以塗銷之判決（原審為 如被上訴人請求之判決，上訴人提起上訴）。答辯聲明：上 訴駁回。
二、上訴人則以：張紘源係經周進益授權代辦系爭抵押權之設定 登記，為有權代理人。縱認張紘源為無權代理，因周進益將 供辦理抵押權登記之身分證、印鑑章、土地所有權狀等重要 文件交與他人保管，使伊誤信周進益已將代理權授與該保管 物品之人，依民法第169條規定，周進益對伊應負授權人之 責任。周弘澤前於106年12月26日與張紘源簽立借據（見本 院前審卷225頁），張紘源隨即交付現金20萬元及匯款400萬 元予周弘澤。因周弘澤無法依約於107年1月31日前清償債務 ，而前開款項實為伊所提供，經徵得周進益同意，由伊、周 弘澤、周進益三方簽立系爭借據，約定由周弘澤向伊借款42 0萬元（下稱系爭借款），周進益為連帶債務人，並設定系 爭抵押權為擔保。周弘澤前已取得420萬元，即伊已交付系 爭借款而成立消費借貸契約。系爭借款債權屬系爭抵押權之 擔保債權，系爭抵押權約定債權確定期日為127年2月6日， 並未約定以周進益死亡為債權確定事由，不因周進益死亡而 確定。周弘澤迄未返還系爭借款，故系爭抵押權尚有擔保債 權存在，被上訴人不得訴請塗銷抵押權云云，資為抗辯。上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執事項（見本院前審卷146-147頁）：(一)周弘澤為周進益長子、被上訴人胞兄；張紘源為上訴人胞弟 。
(二)張紘源於107年2月9日上午，代理周進益、上訴人，向樹林 地政事務所送件申請設定系爭抵押權，同年月12日登記完畢 （見原審卷45-60頁）。
(三)周進益於107年2月12日系爭抵押權設定登記時，就系爭土地 之所有權應有部分各為4127/10000。(四)周進益於000年0月00日出售系爭土地應有部分1527/10000（ 即系爭應有部分）予被上訴人，同年7月17日所有權移轉登 記完畢，系爭抵押權轉載於系爭應有部分之他項權利（見原 審卷469、483-485、507、521-523頁）。(五)原審卷263、265頁照片之被拍攝人為周進益。
(六)系爭抵押權設定登記前，周進益印鑑章最近一次變更係106 年4月25日（見原審卷93頁）。
(七)0202授權書、系爭借據及0204授權書原本上之周進益簽名筆 跡，經法務部調查局（下稱調查局）以特徵比對、側光檢查 鑑定結果，認前開筆跡（編為甲1〜甲3類），與周進益108年 11月19日在原審當庭書寫筆跡、105年11月23日印鑑變更登 記申請書及印鑑卡、106年4月25日印鑑變更登記申請書及印 鑑卡、106年1112月1日印鑑證明申請書、108年4月26日印鑑 變更登記申請書、印鑑證明申請書等文件原本上之周進益簽 名筆跡(編為乙類），筆劃特徵不同，甲類筆跡是否為同一 人所書寫或何人所為，無法認定（見原審卷197-203頁）。(八)系爭借據及0204授權書原本上之周進益印文，與本院前審所 調取106年4月25日印鑑條原本上之周進益印文，經調查局採 重疊比對、特徵比對鑑定結果，認為前開3印文相同，研判 係出於同一印章（見本院前審卷131-135頁）。四、本件兩造爭執如下：(一)周進益有無授權張紘源代理辦理系 爭抵押權設定？如未授權，周進益應否負表見代理之授權人 責任？(二)被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，有無 理由？分述如下。
五、關於周進益有無授權張紘源代理辦理系爭抵押權設定，暨周 進益應否負表見代理之授權人責任部分：
(一)按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具 備之特別要件，負舉證之責任（最高法院91年度台上字第21 87號判決意旨參照）。本件被上訴人主張系爭抵押權係張紘 源以周進益之代理人身分辦理，有系爭抵押權之土地登記申 請書可憑（見原審卷21-22、47-49頁），為上訴人所不爭執 ，堪以採信；被上訴人否認周進益有授與張紘源代理權，應 由上訴人就張紘源係有代理權人一事負舉證責任。(二)雖上訴人辯稱：周弘澤向其借款420萬元無法償還，乃由周 進益擔任連帶保證人，並以系爭土地設定系爭抵押權作為借 款之擔保，周進益並授權張紘源代為辦理設定抵押權云云， 並提出系爭借據、0204授權書（見原審卷121-123、125-127 頁）為證。惟系爭借據連帶債務人欄之「周進益」簽名、02 04授權書授權人欄之「周進益」簽名（原審卷123、127頁） ，以肉眼觀之，「益」字之結構、特徵與周進益在原審108 年11月19日到庭之「證人結文」簽名，及當庭書寫其姓名之 「益」字（見原審卷85頁、證物袋內周進益之簽名）顯有不 同；上述周進益之簽名（「證人結文」除外）及周進益105 年11月23日、106年4月25日、108年4月26日申請印鑑變更登 記，106年11月1日、108年4月26日、108年4月29日申請印鑑
證明時所書寫之「益」（見原審卷145-151、155-159頁樹林 戶政事務所108 年12月10日新北樹戶字第1085079084號函檢 送前述申請書），經調查局筆跡鑑定結果認0202授權書、系 爭借據及0204授權書原本上之周進益簽名筆跡（編為甲1～甲 3類筆跡），與周進益在原審108年11月19日當庭書寫筆跡、 105年11月23日印鑑變更登記申請書及印鑑卡、106年4月25 日印鑑變更登記申請書及印鑑卡、106年11月1日印鑑證明申 請書、108年4月26日印鑑變更登記申請書各1件、印鑑證明 申請書2件等原本上之周進益簽名筆跡（編為乙類筆跡）， 筆畫特徵不同，甲類簽名筆跡是否為同一人所書寫或何人所 為，無法認定，有該局109年1月20日調科貳字第1090311331 0號函檢送鑑定書可參（見原審卷197-203頁）；甚且0202授 權書、系爭借據、0204授權書，經鑑定人員以側光檢查，發 現周進益簽名筆畫邊線均有筆壓凹痕，研判均係描寫之簽名 筆跡（見原審卷199頁）。據上，周進益是否同意擔任周弘 澤向上訴人借款420萬元之連帶債務人，並同意提供系爭土 地作為擔保，而在系爭借據、0204授權書上親自簽名，即非 無疑，無從憑上訴人所提出上開2件文書認定周進益有授與 張紘源代理權辦理系爭抵押權設定，上訴人所辯為不足採。 雖上訴人辯稱周進益可能因年邁手抖、存心使筆跡不同而寫 出特徵不相同之簽名云云，然周進益係在原審108年11月19 日審理時當庭書寫自己姓名（見原審卷77-78頁），該日係 在系爭借據、0204授權書簽立之後，如因年邁而影響其簽名 特徵，則周進益於108年11月19日當庭書寫時所受年邁影響 應更加大，然其該日簽名特徵卻與前述樹林戶政事務所提供 之印鑑變更登記、印鑑證明申請書上之簽名相符，而與系爭 借據、0204授權書之簽名不同，顯非合理，難認周進益簽名 筆劃特徵不同係因年邁或身體因素所致，上訴人所辯為不足 取。另案本院110年度重上字第421號關於周進益對本件上訴 人起訴請求塗銷抵押權登記等事件（嗣周進益由本件被上訴 人承受訴訟）部分，亦採前述調查局所為鑑定，認0202授權 書非周進益所親簽，難認周進益有授權周弘澤請領印鑑證明 交由張紘源辦理另案訟爭之抵押權設定登記，而維持另案第 一審所為另案訟爭之抵押權及其所擔保債權不存在，該抵押 權登記應予塗銷，另案訟爭之拍賣抵押物強制執行程序（含 本件上訴人聲請參與分配部分）應予撤銷部分之判決，本件 上訴人未提起上訴，已經確定，有本院110年度重上字第421 號判決及確定證明書可參（見本件上更一字卷137-153、313 頁）。此外，上訴人就所辯周進益刻意為不同筆跡一節，並 無法提出事證證明之，所辯為不可採。
(三)雖周弘澤到場證稱：伊有全程參與系爭抵押權設定過程，因 為伊父親有授權給伊，系爭借據、0204授權書都是伊父親親 自簽名云云（見原審卷294頁）；惟周弘澤證稱周進益授權 其申請印鑑證明之0202授權書（見原審卷95頁）「周進益」 之簽名，形式上觀之，與周進益在原審當庭簽名（見原審卷 78頁、證物袋內周進益之簽名）之筆跡特徵不同，此亦經調 查局鑑定認與周進益本人簽名特徵不同，有鑑定書可參（詳 三、(八)及五、(二)），則周弘澤證稱其經周進益授權申請 印鑑證明，已難信為真實，自亦無從據以認定周進益授權周 弘澤申請印鑑證明辦理系爭抵押權設定。再參周弘澤證稱： 伊與張紘源之借貸金額都很小，目前還欠1、2萬元；伊跟上 訴人現在還有4,000多萬元債權債務關係，伊跟上訴人借錢 有用伊自己的房子作擔保，但房子坐落土地是周進益的，所 以周進益也有用他的土地同時設定抵押給上訴人，只有在這 種情形下設定抵押，其他的應該沒有；系爭土地上伊有3間 房子，門牌號碼新北市○○區○○街000號、000號0樓、000號0 樓（見原審卷292-293頁）；與上訴人所提出張紘源與周弘 澤簽立之借款契約書（見原審卷259-261頁），記載係張紘 源（非上訴人）借款4,500萬元予周弘澤，顯然不符；且周 弘澤係以前述○○街000號、000號0樓、000號0樓建物共同設 定1,200萬元普通抵押權予上訴人，有建物登記謄本可參（ 見原審卷437-451頁），該抵押權性質、擔保債權金額均與 系爭抵押權不同，亦難以此推論周進益同意設定系爭抵押權 供擔保周弘澤簽立系爭借據向上訴人借款420萬元，周弘澤 證稱周進益為擔保其向上訴人借貸420萬元而提供系爭土地 設定系爭抵押權云云，難認可採。另周進益之配偶周陳雪玉 到場證稱：0202授權書是周進益的簽名，伊有看到周進益、 張紘源、周弘澤在簽系爭借據；土地的事情跟周進益簽資料 有沒有關係，伊沒有去管那麼多，伊不知道周進益有沒有將 系爭土地設定抵押權予上訴人，伊沒有管這些事情；伊日據 時代都在躲空襲沒有辦法唸書，只會唸0202授權書最後1個 字是「書」等語（見原審卷298-299頁），足見周陳雪玉並 無能力確認周進益簽名文件之內容，且其並未參與系爭抵押 權設定過程，其證稱周進益在0202授權書上親自簽名云云， 或證稱看到周進益、張紘源、周弘澤在簽系爭借據云云，與 其證稱其欠缺識字能力不符，顯係其自行推測之詞，不足採 信。周弘澤、周陳雪玉之證詞均無法證明上訴人所辯周進益 在系爭借據、0204授權書親自簽名或同意設定系爭抵押權， 上訴人辯稱系爭抵押權係經周進益授權設定云云，難信為真 實。
(四)另雖上訴人辯稱：辦理系爭抵押權使用之周進益印鑑章為真 正，周進益於108年4月26日始以「原印鑑遺失」為由聲請變 更印鑑，於此之前印鑑章均處於周進益可得控制之範圍，可 證周進益有授權之事實云云。惟縱認系爭借據、0202授權書 及0204授權書上之周進益印文，係以周進益印鑑章所蓋，惟 周進益並無自行保管印鑑章之習慣，為兩造所不爭執；而被 上訴人主張係周弘澤擅自取去保管，上訴人稱係周進益交由 其女兒周淑貞保管，此二者均與印鑑章係周進益隨時可支配 之情形有別，周進益既未自行保管印鑑章，即無法僅憑印文 真正遽認周進益有授權之表示。另查周淑貞到場證稱：周進 益身分證曾經遺失過，是伊帶去補辦的，還有陪周進益辦理 印鑑變更，伊現在只能確定變更後的印鑑是由伊保管，不確 定變更前是否由伊保管，伊沒辦法確定周進益交給伊保管前 是由誰保管等語（見原審卷398頁）；而周進益之身分證於9 5年4月18日換領後，107年7月27日、108年4月26日2次補領 ，補領身分證後於108年4月26日變更印鑑證明等情，有樹林 戶政事務所109年6月9日新北樹戶字第1095854278號函可憑 （見原審卷419-420頁），均在系爭抵押權107年2月12日設 定登記之後，與上訴人所稱周進益之印鑑章斯時係由周進益 交由周淑貞保管云云不合，難為有利上訴人之認定。(五)按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其 代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任 ，民法第169條定有明文。上訴人辯稱：周進益明知身分證 、印鑑章、權狀等重要物件，若由他人長期持有保管，第三 人極易信賴周進益確有授與代理權之意思，周進益應負表見 代理之責云云。惟周進益年事已高，其由親人保管其身分證 、印鑑章、權狀，與常情相合，本件並無具體、積極事證可 認周進益曾表示授與張紘源代理權辦理系爭抵押權設定，或 周進益知悉張紘源表示為其代理人，而不為反對之意思表示 ，難認周進益應負表見代理人之授權人責任，上訴人所辯為 不可採。末按上訴人既無法證明系爭抵押權係經周進益授權 設定或周進益應負表見代理之授權人責任，縱系爭借據記載 上訴人與周弘澤間有420萬元之債權債務關係，亦不影響系 爭抵押權設定對於周進益不生效力之認定。
六、關於被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記部分：(一)按「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人 承認，對於本人不生效力。」所有人對於妨害其所有權者， 得請求除去之，民法第170條第1項、第767條第1項中段分別 定有明文。
(二)系爭抵押權並未經周進益同意授權張紘源辦理設定或周進益
應負表見代理之授權人責任，有如前述（詳五），且周進益 陳稱其不同意系爭抵押權繼續存在（見原審卷79頁），已表 明其拒絕承認張紘源無權代理設定系爭抵押權之行為，系爭 抵押權設定對於周進益不生效力。被上訴人主張其為系爭土 地之共有人，系爭抵押權登記對其所有權顯構成妨害，堪以 採信；從而被上訴人依物上請求權請求上訴人塗銷系爭抵押 權登記，應屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上 訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審就被 上訴人上開請求，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 29 日 民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 馬傲霜
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 8 月 29 日
書記官 楊璧華