臺灣高等法院民事判決
110年度重上更一字第8號
上 訴 人 陳賢吉
陳賢文
陳志正
陳天賜
陳和平
陳新發
陳哲弘（即陳文安之承受訴訟人）
陳慶雄
陳昭明
陳健銘
陳天貴
陳智偉
上十人共同
訴訟代理人 許朝昇律師
楊永芳律師
程筱華
被 上訴 人 祭祀公業陳綿隆號
特別代理人 張麗真律師
訴訟代理人 甘義平律師
上列當事人間請求確認祭祀公業派下權存在事件，上訴人對於中
華民國104年9月16日臺灣士林地方法院103年度重訴字第370號第
一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於112年8月1日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人係大陸地區福建泉州府同安縣南陳侯 亭派之相公（江）派（下稱相公派）、宅裡派、大長派、後 浦（埔）三派、後（后）壁份派（下稱後壁份派）5支派（ 下合稱5支派）後裔，在坐落臺北市○○區○○段0○段00○00地號 土地（下分稱47、48地號土地，合稱系爭土地）上興建陳祖 厝，奉祀南陳侯亭派之始祖妃振公等先祖而設立。伊等均係
相公派之後代直系血親，對被上訴人自有派下權，詎被上訴 人拒絕將伊等列為派下等情。爰求為確認伊等對被上訴人之 派下權存在之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經其聲明不 服，提起上訴）。上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人 對被上訴人之派下權存在。
二、被上訴人則以：伊係於日本據臺時期（下稱日據時期）明治 40年（西元1907年），由後壁份派子孫陳查某等18人以合約 字方式，並以後壁份派堂號「陳綿隆號」為名設立之祭祀公 業，享祀人為設立人之祖先妃振五十郎公。現存之仁隆祖廟 係由後壁份派子孫陳詠仁於明治43年（西元1910年），邀集 派裔族親協議興建，與相公派及上訴人無涉。伊之派下應限 後壁份派子孫陳查某等18人後裔，上訴人非伊之派下等語， 資為抗辯。答辯聲明為：上訴駁回。
三、系爭土地為被上訴人所有，於民國（下未標明年號時即為民 國）36年7月1日總登記為臺北市○○區○○段000地號土地（下 稱565地號土地），並於53年7月8日分割出同段565-2地號土 地（下稱565-2地號土地），70年10月2日因實施地籍圖重測 ，565地號土地重編為47地號土地，565-2地號土地重編為48 地號土地。原建於清光緒16年（西元1890年）之仁隆祖廟坐 落在系爭土地上，嗣於清光緒24年（西元1898年）遭受火災 ，現存之仁隆祖廟（即臺北市○○區○○段0○段00000○號建物） 為被上訴人所有，仍坐落在系爭土地上，其外之牌樓外側有 角形石柱1對，於興建仁隆祖廟之初即已存在。南陳侯亭派 下分有5支派，仁隆祖廟除5支派共同祖先牌位外，並有5支 派各自祖先之牌位放置其內，且5支派均在該祖廟進行冬至 祭祀。被上訴人自設立起迄102年間送請主管機關核備前， 並無規約等情，為兩造所不爭執（見本院㈤卷第343至346、5 63頁），並有南陳臺灣侯亭五大派大宗譜（下稱系爭宗譜） 、系爭土地之日據時期土地登記簿、土地台帳、土地登記謄 本、地籍圖謄本、建物登記謄本、被上訴人不動產清冊、北 投陳大宗祠仁隆祖廟建立74週年紀念特刊（下稱仁隆祖廟紀 念特刊）、勘驗程序筆錄、仁隆祖廟照片可稽（見原審㈠卷 第34至45、53、305頁、原審㈡卷第171至172頁、本院前審㈠ 卷第62至63、91、92、103至128、174頁、本院㈡卷第37至44 頁、㈢卷第235至261頁），堪信為真正。上訴人請求確認其 對被上訴人之派下權存在乙節，為被上訴人所拒，並以前開 情詞置辯。經查：
㈠祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為 目的之團體。設立人為捐助財產設立祭祀公業之自然人或團 體。派下員為祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人。祭祀
公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。 無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含 養子），97年7月1日施行之祭祀公業條例第3條第1款、第2 款、第4款、第4條第1項分別定有明文。又祭祀公業之設立 ，必須具備享祀者、設立者、獨立財產之存在及祭祀之要件 ；如由早已分財異居之子孫，從各自所有財產中醵出財產而 設立者，須作成「合約字」以為合意之約定。祭祀公業享祀 人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公業 之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後 裔，仍無派下權可言。
㈡當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者 ，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己 主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或 其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。而對祭祀公業 主張有派下權存在之事實者，應先負舉證責任，乃舉證責任 分配之原則，雖祭祀公業因設立年代久遠，致有舊物資料佚 失難考情形，惟該時間因素造成資料難尋之困境，非僅負舉 證責任一造所遇，若欲在此依民事訴訟法第277條但書規定 ，以證明度降低方式減輕上訴人舉證責任，仍應依具體情形 考量是否有證據偏在及違反保管義務、誠信原則等因素，始 得謂不失衡平。被上訴人雖設立於百年之前，派下繼承關係 至今已歷數代，臺灣地區於光復前之土地登記與戶籍資料並 不完整，惟兩造分別為在臺灣地區之自然人與團體，相關資 料對於兩造而言均屬遙遠，取得證據不易，被上訴人亦未保 有設立當時資料、違反保管義務或誠信原則，尚無證據偏在 或武器不平等之情形，是本件自無以證明度降低方式減輕上 訴人舉證責任之必要。從而，本件若上訴人所提出之證據， 依經驗法則及論理法則已足使本院形成確信時，始應由被上 訴人對該待證事實之相反事實提出證據反駁，以動搖本院原 就待證事實所形成之確信，否則即應由上訴人就事實真偽不 明之狀態承擔敗訴之不利益。
㈢上訴人雖以：相公派來臺始祖陳陽江於西元1793年即進主陳 祖厝，系爭土地並於明治4年（西元1871年）登記為被上訴 人所有，足見被上訴人係於明治4年前由5支派後裔設立云云 ，並提出相公派宗譜、土地登記簿（下稱系爭土地登記簿） 為證（見原審㈠卷第18、19、34、35頁）。惟查，上訴人所 提相公派宗譜雖記載：「……來台灣始祖陳陽江……乾隆癸丑年 （西元1793年）修捌大房進主陳祖厝」等詞（見原審㈠卷第1
8、19頁），僅能得知相公派來臺始祖陳陽江於西元1793年 進主陳祖厝之事實，並未提及其有出資購買系爭土地。又占 用土地之原因諸多，占用土地者非必然即為該土地之所有權 人，則縱相公派後裔曾在系爭土地上之陳祖厝居住，亦無從 逕謂系爭土地即為其所有財產並供作設立被上訴人之祀產， 是尚難憑上開相公派宗譜之記載，遽認被上訴人係於明治4 年前由5支派後裔從各自所有財產中醵出財產而設立。再者 ，系爭土地係於日本據臺後即明治40年3月21日經地政機關 依職權先行保存登記，所有人為被上訴人，管理人為陳結屘 ，再依申請為移轉登記，申請人並提出「寄附許可書」（即 贈與許可書），經收歸國庫由臺灣總督府管理（見原審㈠卷 第34、35頁）。系爭土地登記簿甲區事項欄壹番所載保存登 記受附（即受理）日期雖為明治4年3月21日，但日據時期係 始於明治28年，且系爭土地登記簿表題部表示欄壹番記載之 受附日期為明治40年3月21日（見原審㈠卷第34頁），故前開 甲區事項欄所載之「明治4年」應係誤植，有臺北市士林地 政事務所104年10月6日北市士地登字第10000000000號函在 卷可稽（見本院前審㈠卷第33頁、本院㈤卷第345頁），足見 系爭土地並非於明治4年即為被上訴人所有，是自難依上述 誤植之記載內容，認定被上訴人係於明治4年前由5支派後裔 設立。
㈣上訴人又主張：被上訴人係由5支派後裔以合約字方式設立， 陳結成、陳結屘為相公派之族親（侯亭分派16世），代表相 公派參與被上訴人之設立，伊等均為相公派之後代直系血親 ，對被上訴人自有派下權云云，並舉北投區公所－北投區志－ 卷二住民篇（下稱北投區志）、祖祠行事記及祭典流程、仁 隆祖廟照片、仁隆祖廟紀念特刊、系爭宗譜、臺北市文獻委 員會編印之「臺北文獻」季刊、侯亭陳姓歷代祖考祖妣名簿 、臺北市文化資產審議委員會會議紀錄、相公派系統表、相 公派歷代祖公簿（下稱相公派祖公簿）、南陳侯亭北投仁隆 祖廟大長房份孟山始祖宗譜、祭祀公業陳伯記規約、位置圖 示、國家圖書館內存檔之薦祖簿（下稱薦祖簿）等為證（見 原審㈠卷第15至17、24至33、52至53、270至279、283至299 頁、㈡卷第262至265頁、本院前審㈠卷第173至174頁、㈡卷第3 至23、115、117至118頁、本院㈢卷第147頁），惟查： 1.私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條定有明文 。是私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負 證其真正之責；必先證其真正，始有形式上之證據力，更須 其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力 。上訴人雖提出北投區志、祖祠行事記及祭典流程（見原審
㈠卷第15至17、270至272頁），主張上訴人之先祖即相公派 後裔在仁隆祖廟現址設立陳伯記祭祀公業，相公派陳伯記之 後裔即上訴人並有參與仁隆祖廟之祭祀，足見被上訴人為5 支派共同設立云云（見本院㈤卷第250、253頁）。惟被上訴 人否認該等資料之形式上真正（見本院㈤卷第105、107頁） ，上訴人既未證明其為真正，已難認其有形式上之證據力。 遑論北投區志記載：「……乾隆20年（西元1755年）相江派下 之陳江來臺，在北投開設陳伯記雜貨店為業，與平埔族人交 易、買賣土地，因而在北投、新北投地區留下陳伯記祭祀公 業……」等詞，僅能知悉相公派後裔有參與設立陳伯記祭祀公 業，惟陳伯記祭祀公業與被上訴人分屬不同祭祀公業，縱認 相公派後裔有參與陳伯記祭祀公業之設立，亦不能據此推論 其等亦為被上訴人之設立人。至上訴人所提祖祠行事記及祭 典流程，僅係記載有關仁隆祖廟之祭祀流程，而仁隆祖廟內 放置5支派之祖先牌位，且5支派均在該祖廟進行冬至祭祀等 情，為兩造所無異詞（見本院㈤卷第345頁），並有仁隆祖廟 照片在卷可稽（見原審㈠卷第24至33、273至278頁），則上 訴人自認為相公派後裔進而參與仁隆祖廟之祭祀活動，亦符 合一般祭祀常情，與被上訴人之設立間無必然之關係，自不 能僅憑上訴人有參與仁隆祖廟之祭祀活動，即推認被上訴人 為5支派共同設立，是均難採為有利於上訴人之認定。 2.仁隆祖廟紀念特刊及系爭宗譜關於「本祖廟（仁隆祖廟）沿 革」記載：「本祖廟建自清光緒庚寅年距今74年前，始由派 下族親，陳結成、陳結屘等發起，對派裔族親，鳩資興建…… 」等詞（見原審㈠卷第52至53頁，本院前審㈠卷第173至174頁 、本院㈤卷第344頁）、「臺北文獻」季刊記載：「清光緒16 年（西元1890年）由派下族親陳結成、陳結屘等發起，鳩資 派裔族親興建『陳綿隆號祖厝』，崇祀先代祖宗三神位，共同 祭祀其唐山開臺祖之祭祖場所……」等詞（見本院前審㈡卷第1 17至118頁），固可知陳結成、陳結屘曾於西元1890年發起 、鳩資興建仁隆祖廟。惟觀諸上訴人所提仁隆祖廟興建費用 分攤協議表（見原審㈠卷第51、281頁），其上「后壁份」「 綿隆公記」之下載有「結成」二字，足見該「陳結成」係後 壁份派之代表，與相公派無關，顯非相公派祖公簿第15世結 字輩所列載之「結成公」（見原審㈠卷第284頁、㈡卷第262至 264頁）。又細繹上訴人提出之「陽江公（陳伯記）派下系 統圖」，其上第16世「金字勻」載有「阿屘公」（見原審㈡ 卷第261頁），則該「阿屘公」應為第16世之金字輩，並非 「陳結屘」；而遍觀相公派祖公簿第15世結字輩復未列載上 訴人所稱之「結屘公」（見原審㈠卷第284頁、㈡卷第262至26
5頁、本院㈤卷第425頁），另上訴人自承薦祖簿內列5支派先 祖（見本院前審㈣卷第1頁背面），則該簿第16世結字輩雖載 有「結屘叔公」（見本院前審㈣卷第14、17頁），然充其量 能說明「陳結屘」為5支派後裔，尚無從逕認其必為相公派 後裔。再審諸「異地血脈－記述北投陳氏於北投之開發」一 書所附錄陳江（陳伯記）之派下系統圖（見本院㈢卷第73至8 1頁），其中第15世（結字勻）之派下中，亦無記載「結成 」、「結屘」或類此之名號，參互以觀，實難認陳結成、陳 結屘為上訴人主張之相公派後裔。遑論上訴人自承相公派之 世系表缺減八世（見本院㈤卷第425、426頁），復未舉證證 明上訴人及其父、祖輩與陳結成、陳結屘有何親族關連性， 尚無從僅憑上訴人所提相公派系統表、相公派祖公簿、仁隆 祖廟紀念特刊、侯亭陳姓歷代祖考祖妣名簿、南陳侯亭北投 仁隆祖廟大長房份孟山始祖宗譜、祭祀公業陳伯記規約、位 置圖示、薦祖簿等資料，推認上訴人為陳結成、陳結屘之繼 承人。則縱陳結成、陳結屘曾於西元1890年發起、鳩資興建 仁隆祖廟，甚而參與被上訴人之設立，亦無從推認上訴人對 被上訴人有派下權存在。
3.上訴人固另舉侯亭陳姓歷代祖考祖妣名簿（見原審㈠卷第287 至295頁），欲證明5支派後裔曾集資興建仁隆祖廟而設立被 上訴人云云（見原審㈠卷第267頁背面、本院㈤卷第253、254 、407、408頁）。惟審諸該名簿序言記載：「有虞衍派，陳 氏苗裔，自大陸渡海來台，人口日益滋多。為求凝聚宗親族 羣，並本『慎終追遠』之傳統美德，遂有起建祖厝之議。時有 九柱（八仙、山仔腳、土龍、基隆、楓樹湖、嗄嘮別、五柱 、土木等）共同出資，每柱各出龍銀貳圓，合計龍銀壹拾捌 圓正。並公推安英公總攬其事……」等詞、祖厝廟內奉記記載 ：「冬至日綿隆號祭曲祖先順序：1.莊成祖、2.陳伯記小公 、3.伯記公大公、4.祉公祖、5.后壁份大公福星祖、6.土地 公埔、7.土地公埔小公、8.郁公祖……」等詞，僅能得知其上 所載之九柱（八仙、山仔腳、土龍、基隆、楓樹湖、嗄嘮別 、五柱、土木等）曾共同出資興建祖厝，及該祖厝冬至祭祀 祖先之順序等情，尚難認其與西元1890年興建之仁隆祖廟或 設立被上訴人有何關連，是自不能以此推論5支派後裔曾集 資興建仁隆祖廟而設立被上訴人，更無從推認上訴人對被上 訴人有派下權存在。
4.仁隆祖廟原建於清光緒16年（西元1890年），嗣於清光緒24 年（西元1898年）遭受火災乙情，為兩造所不爭執（見本院 ㈤卷第344頁），而觀諸仁隆祖廟紀念特刊及系爭宗譜關於「 本祖廟沿革」記載：「……戊戌光緒24年（明治31年）（西元
1898年）回祿為災。本祠堂被火焚如，三神位亦煨燼，而後 派下族親，陳詠仁，乃返同安縣山侯亭鄉宗廟重新裝造三神 位回臺，暫在家中奉祀，至於庚戌宣統2年，（明治43年） （西元1910年）於是族親陳詠仁，提倡重修，即邀集派裔協 議，並擴張舊制增築前落祠宇以壯觀瞻……」等詞（見原審㈠ 卷第52至53頁，本院前審㈠卷第173至174頁、本院㈤卷第344 、345頁），臺北市文化資產審議委員會會議紀錄記載：「… …陳氏祠堂（大同街12號）創建於光緒庚寅年間（西元1890 年）……明治31年遭回祿之災燒毀，堂中神位付之一炬。明治 43年，由陳詠仁發起重修並擴建……」等詞（見本院㈢卷第147 頁），可知原仁隆祖廟業於光緒24年（明治31年、西元1898 年）遭火災燒毀，現存之仁隆祖廟應係由陳詠仁於清宣統2 年（明治43年、西元1910年）發起重修，並邀集派裔協議， 擴張舊制增築而成。又陳詠仁屬後壁份派之後裔乙節，復為 兩造所不爭執（見本院㈤卷第563頁），則由後壁份派之後裔 陳詠仁所發起重修並擴建之現存仁隆祖廟，究否係由5支派 後裔集資興建，亦屬可疑。
5.現存之仁隆祖廟外之牌樓外側固有角形石柱一對，於興建仁 隆祖廟之初即已存在，其中一角形石柱上並雋刻「光緒庚寅 孟秋之月吉旦」字樣，有勘驗程序筆錄及現場照片可稽（見 本院前審㈠卷第62、63、91頁、本院㈤卷第344頁），惟此僅 足佐證原仁隆祖廟係於庚寅清光緒16年（西元1890年）興建 ，且上開角形石柱仍留存至今之事實，尚無從據此推認被上 訴人係由5支派後裔共同設立。此外，上訴人復未能提出設 立被上訴人之「合約字」或其他相當之證據，證明被上訴人 係由5支派後裔共同設立，及上訴人係被上訴人設立人之繼 承人等事實，是上訴人徒以其為相公派之後裔，即謂其對被 上訴人有派下權云云，自非可取。
㈤綜觀上情，本件上訴人所提出之證據，尚不足以使本院形成 確信之心證，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其 所舉證據尚有疵累，仍無從認定上訴人對被上訴人有派下權 存在。從而，上訴人請求確認其對被上訴人有派下權存在， 要屬無據。
四、綜上所述，上訴人請求確認其對被上訴人之派下權存在，為 無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 29 日 民事第八庭
審判長法 官 邱育佩
法 官 湯千慧
法 官 林大為
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 8 月 30 日
書記官 林桂玉