臺灣高等法院刑事判決
112年度原上易字第27號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 黃尹鍾
選任辯護人 林庭暘律師
被 告 徐詩雅
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院111
年度原易字第29號，中華民國112年3月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第12746、20073號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃尹鍾之緩刑宣告撤銷。
其他上訴駁回。
事實及理由
甲、被告黃尹鍾部分：
一、審理範圍：
按「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決 之刑、沒收或保安處分一部為之」，刑事訴訟法第348條第1 項、第3項分別定有明文。上訴人即檢察官於本院審理程序 時，就上訴範圍陳稱：「黃尹鍾部分，只有就刑的部分提起 上訴，對於黃尹鍾的犯罪事實、論罪、沒收部分都不在上訴 範圍」（見本院卷第134頁），明示就原判決「關於被告黃 尹鍾部分」，僅針對「刑」之部分提起上訴；被告黃尹鍾則 未提起上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院就「 被告黃尹鍾部分」之審理範圍，僅限於原判決就此部分所處 之「刑」，不及於原判決就此部分所認定之犯罪事實、所犯 法條（論罪）、沒收等其他部分，故此部分之認定，均引用 第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：被告黃尹鍾於警詢、偵查中均矢口否 認犯行，直至原審審理末端方願意坦承犯行，難認有何真誠 悔意；況被告黃尹鍾經營多家電子煙油店家，其所負擔之注 意義務應更重於普通一般人，被告黃尹鍾違反義務之程度、 犯後態度本為刑法第57條所列量刑考量之事項，本案並無何
值得憫恕之情狀，原審量刑不當，請撤銷原判決，更為適當 合法之判決等語。
三、上訴駁回之理由：
關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案 ，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57 條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範 圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、 公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即 不得任憑己意指摘為違法。原判決就被告黃尹鍾所犯過失意 圖販賣而陳列禁藥罪，業已敘明審酌被告黃尹鍾應注意所欲 販賣之物為含有尼古丁成分之電子煙油，竟疏未注意，即意 圖販賣，率爾於不特定人得瀏覽、購買之拍賣網站刊登販賣 訊息而陳列禁藥，損及我國藥品衛生管理之完整性，所為實 有不該；惟考量被告黃尹鍾之素行、犯後坦承犯行，本案係 網路零售並非大盤販賣、販賣禁藥之數量、獲利非鉅，及其 犯罪之動機、目的、手段，兼衡其自陳之教育程度、職業及 家庭經濟狀況等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金 之折算標準為新臺幣1000元折算1日等旨。核已審酌刑法第5 7條各款所列關於刑罰量定之一切情狀（包括前揭上訴意旨 所稱被告犯罪後之態度、違反注意義務之程度），而為前揭 宣告刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限 ，亦無量刑不當之情形，於法並無不合。檢察官就原判決此 部分上訴，指摘原審量刑過輕，為無理由，應予駁回。四、原審對被告黃尹鍾為緩刑之宣告，固非無見。惟按緩刑屬於 刑罰權作用之一環，亦即犯罪行為人因其犯罪行為而受論罪 科刑，具有明確之刑罰宣示，但因基於刑事政策考量，認為 其不需進入機構性處遇接受刑罰之執行較為適當，乃設定一 定觀察期間，並配合緩刑期內附條件機制。實務向認：緩刑 之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑 罰為適當之情形，始得為之（最高法院90年台上字第4406號 號判決意旨參照）。是以，法院對犯罪行為人宣告緩刑時， 應考量該犯罪行為對於法益之侵害程度，倘無暫不執行刑罰 為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則，不僅對被告不足生 警惕之效，更無法反映被告犯行侵害法益之嚴重性，亦難以 達到刑法應報、預防、教化之目的。經查，被告黃尹鍾前雖 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案 紀錄表在卷可憑，本案又屬過失犯罪，然其自109年3月某日 起至同年9月29日遭查獲止，透過PChome商店街、露天拍賣 網站陸續出售含有尼古丁之電子煙油，行為時間已達半年之 久，行為持續時間非短，此舉顯已造成相當之法益侵害，被
告黃尹鍾復於警詢、偵查中否認犯罪，直至審判中始坦承犯 行，難認有何暫不執行刑罰為適當之情形。是原審就被告黃 尹鍾諭知緩刑尚有未洽，爰就原判決關於被告黃尹鍾之緩刑 宣告部分予以撤銷。
乙、被告徐詩雅部分：
一、經本院審理結果，認原審就被告徐詩雅被訴過失販賣禁藥部 分，為無罪之諭知，並無不當，應予維持，並引用原審判決 所記載關於此部分之證據及理由（如附件）。 二、檢察官上訴意旨略以：依被告黃尹鍾於原審審理中之證述， 可知被告徐詩雅所在相關空間可聽聞買家詢問欲購買之電子 煙油是否含有尼古丁成分，則被告徐詩雅應可知悉電子煙油 可能含有尼古丁成分，又本案扣案之電子煙油內既同時註記 含有尼古丁，卻又勾選0尼古丁之標記，則被告徐詩雅本應 有查證義務，確認究竟何者為正確之標示。原判決逕就被告 徐詩雅為無罪之諭知，認事用法有違論理及經驗法則，請求 撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
三、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基 礎。此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即 應諭知被告無罪之判決。再按檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定 有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之 判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、 92年台上字第128號判決意旨參照）。經查： ㈠被告徐詩雅固坦認於000年0月間，在露天拍賣網站會員賣家 帳號「hcvapepopo123」，刊登「【狼煙】美國XNAPA KO系 列小主機專用30ML，規格：粉紅佳人2瓶」等販賣電子煙油 之文字訊息及照片（下稱本案刊登訊息），並於109年10月7 日以超商店到店方式，將原判決編號2所示之粉紅佳人電子 煙油2瓶，寄至萊爾富桃慈店予喬裝買家之食藥署人員等情 。然而：依卷存本案刊登訊息（見偵一卷第35至38頁），並 未載有該商品乃屬含有尼古丁成分之電子煙油等內容；且證 人黃尹鍾於偵查及原審審理時均證稱：我是實際經營人，徐
詩雅僅是單純員工而已，露天拍賣賣場販售何種商品由我決 定，在網路上販賣之電子煙油均由我購買，徐詩雅並未處理 與中國大陸進貨煙油的事情，徐詩雅也沒有抽電子煙，徐詩 雅會在月底一次給我電子煙油之貨款等語（見偵一卷第88、 162頁；原審卷第194至197、200頁），核與被告徐詩雅於警 詢時供稱：公司老闆黃尹鍾跟我說所販售之電子煙油不含尼 古丁成分，拍賣網站上係販售公司的貨，我僅負責銷售，並 不清楚老闆向何人進貨等語（見偵一卷第10、11頁)相符。 則在徐詩雅不知悉前開電子煙油之進貨來源，又經黃尹鍾告 知所販售之電子煙油，未含尼古丁等禁藥成分之情形下，被 告徐詩雅能否預見其於上開時、地，販售予食藥署人員之電 子煙油有無含有尼古丁成分，已屬有疑。
㈡再者，經原審當庭勘驗扣案如附表編號2所示之電子煙油2瓶 ，其瓶身上載有「警告本產品含有尼古丁」等語，瓶身經劃 有「0MG」之黑色標記等情，有原審勘驗筆錄及食藥署人員 收件蒐證照片附卷足憑(見原審卷第128頁；偵一卷第47至48 頁)，可徵電子煙油瓶身外觀上，雖加註有警語，惟亦經他 人在「0MG」一項為黑色劃記，而被告徐詩雅業經黃尹鍾告 知附表編號2所示之電子煙油未含有尼古丁成分，亦與上開 瓶身標示吻合，自難認被告徐詩雅對於販售商品可能含有尼 古丁有所預見，且被告徐詩雅僅為受雇員工，不負責進貨事 宜，自難課予被告徐詩雅查證義務。至於被告黃尹鍾於原審 審理時雖證稱：店內販賣手機部門與販賣電子煙油部分僅隔 1道牆，並未完全阻隔2個區域，我販售電子煙油時，徐詩雅 有可能會在2個場所內穿梭，可能聽到我販賣電子煙油之內 容等語（見原審卷第198至199頁），但被告黃尹鍾於原審審 理時亦證稱：「（檢察官問：一般來說，去你們店裡面要買 電子煙油的客人，他們要怎麼詢問這個電子煙油有無含有尼 古丁？）通常他們問煙油抽起來有沒有感覺，我會告訴他們 這邊抽起來極有感覺、涼感，但不會說有尼古丁」一語明確 （見原審卷第199頁），益徵被告黃尹鍾於店內販售電子煙 油時，並不會提及是否「含有尼古丁」，則縱使被告徐詩雅 有於店內販賣電子煙油部門穿梭，被告徐詩雅可否僅憑被告 黃尹鍾與客人間之對話，即預見販售之電子煙油可能含有尼 古丁等情，亦有疑慮。
㈢綜上所述，本案尚難對被告徐詩雅逕以過失販賣禁藥罪相繩 。原審對檢察官所舉各項證據，已逐一剖析，參互審酌，並 敘明其取捨證據及得心證之理由，觀諸原判決之採證方法及 證據之取捨均無瑕疵可指，所為論斷從形式上觀察，亦難認 有違背經驗法則、論理法則或其他違背法令之情形，要不能
以推測或擬制之方法，逕為不利於被告徐詩雅之認定。檢察 官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項 及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異評價，復未提 出其他積極證據證明被告徐詩雅確有公訴意旨所稱上開犯行 ，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告徐詩雅之認定 ，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳書郁提起公訴，檢察官孫瑋彤提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 15 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 余銘軒
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日